Положение представителей юридической профессии в соответствии с требованиями новой редакции Закона Украины «О предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем»

• Корпоративне право та податки
• Претензії. Суд та арбітраж

18 мая 2010 года Верховным Советом Украины был принят Закон «О внесении изменений в Закон Украины «О предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» (далее – Закон). Закон изменен путем изложения в новой редакции, подписан Президентом Украины, опубликован, и вступит в силу 21 августа 2010 года.

Как известно, мир озабочен проблемами борьбы с отмыванием нечестных денег и особенно финансированием терроризма.

Указанным нормативным актом изменены и установлены новые обязательства государственных органов, финансовых и нефинансовых учреждений и субъектов предпринимательства, в том числе юридических фирм, адвокатов и нотариусов. Законом предусмотрен государственный, первичный, обязательный, и внутренний финансовый мониторинг.

Мониторинг заключается в отслеживании его субъектами финансовых операций по определенным критериям, и сообщении о таких операциях специально уполномоченному органу. Специально уполномоченным органом является Государственный комитет финансового мониторинга Украины (Госкомфинмониторинг).

По сравнению с прежней редакцией закона, расширен круг субъектов мониторинга, их обязательства, определены виды мониторинга, изменена ответственность за неисполнение норм закона, в частности введена административная ответственность за невыполнение норм закона, и уголовная ответственность за финансирование терроризма.

Закон принят в результате воздействия со стороны ФАТФ (группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег - (Financial Action Task Force on Money Laundering- «FATF»). ФАТФ - межправительственная организация, созданная для выработки и реализации коллективных мер борьбы с «отмыванием» преступных доходов и финансированием терроризма. Учреждена в соответствии с решением саммита «большой семёрки» в Париже в 1989 году. В настоящее время в ФАТФ входят 34 участника.

Пожелания ФАТФ к нормативному регулированию борьбы с отмыванием доходов полученных преступным путем оформлены в виде 40 рекомендаций, представляющих собой отдельные брошюрки, и в целом достаточно объемные.

Такими требованиями была обусловлена срочность принятия закона Украиной, так как результаты выполнения предписаний ФАТФ должны быть представлены страной до середины июня этого года.

В соответствии с нормами Закона, нотариусы, адвокаты и субъекты хозяйствования, предоставляющие юридические услуги, являются специально определенными субъектами первичного финансового мониторинга.

Однако это касается только случаев, когда они принимают участие в подготовке и совершении сделок в отношении:

1. Купли-продажи недвижимости;
2. Управления активами клиента;
3. Управления банковскими счетами и счетами в ценных бумагах;
4. Привлечения средств для создания юридических лиц, обеспечения их деятельности и управления ими;
5. Создания юридических лиц, обеспечения их деятельности и управления ими, а также купли-продажи юридических лиц.

Кроме того, финансовая операция должна составлять или превышать сумму 150 тысяч гривен (эквивалент в иностранной валюте), и отвечать одному из 16 признаков, определенных статьей 15 Закона.

Операция подлежит внутреннему мониторингу в случае, если она отвечает одному из следующих признаков:

запутанный или непривычный характер финансовой операции или совокупности связанных между собой финансовых операций, которые не имеют очевидного экономического смысла или очевидной законной цели; несоответствие финансовой операции характеру и содержанию деятельности клиента; выявление фактов неоднократного проведения финансовых операций, характер которых дает основания считать, что целью их осуществления является избежание процедур обязательного финансового мониторинга или идентификации, предусмотренных этим Законом.

Нотариусы, адвокаты и субъекты хозяйствования, предоставляющие юридические услуги, имеют следующие обязанности:

стать на учет в Госкомфинмониторинге в качестве субъекта первичного финансового мониторинга;

осуществлять идентификацию и изучение клиента в случаях, установленных законодательством;

обеспечивать выявление финансовых операций, которые подлежат финансовому мониторингу, перед началом, в процессе, после их проведения или при попытке их проведения, или после отказа клиента от их проведения;

обеспечивать регистрацию финансовых операций, которые подлежат финансовому мониторингу, не позднее следующего рабочего дня с даты их выявления;

уведомлять Госкомфинмониторинг о выявленных финансовых операциях, подлежащий внутреннему финансовому мониторингу, в случае наличия достаточных оснований подозревать, что они связаны с легализацией доходов, полученных преступным путем, - не позднее чем через десять рабочих дней со дня регистрации таких операций или попытки их провести, а об операциях, в отношении которых есть подозрение, что они связаны, касаются или предназначены для финансирования терроризма, - в день их выявления или попытки их проведения, а также информировать об этом определенные законодательством правоохранительные органы;

в случае получения от Госкомфинмониторинга уведомления о некорректном (неправильном) заполнении полей в уведомлении о финансовой операции, которая подлежит финансовому мониторингу, предоставить на протяжении трех рабочих дней надлежащим образом оформленное уведомление об этой финансовой операции; оказывать содействие работникам Госкомфинмониторинга в пределах действующего законодательства в проведении анализа финансовых операций;

предоставлять на запрос Госкомфинмониторинга дополнительную информацию по поводу финансовых операций, которые стали объектом финансового мониторинга, копии первичных документов, на основании которых были проведены такие операции и связанные с ними финансовые операции, сведения об их участниках, а также другую информацию, в частности составляющую банковскую или коммерческую тайну, тайну страхования, копии документов, необходимые для выполнения возложенных на Госкомфинмониторинг задач, на протяжении пяти рабочих дней с даты поступления запроса;

предоставлять на запрос Госкомфинмониторинга информацию (в том числе копии документов), необходимую для выполнения запроса от уполномоченного органа иностранного государства, и составляющую банковскую или коммерческую тайну, на протяжении пяти рабочих дней с даты поступления запроса;

предоставлять на запрос соответствующего субъекта государственного финансового мониторинга информацию, необходимую для проверки фактов нарушения требований законодательства в сфере предотвращения и противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма;

принимать меры относительно предотвращения разглашения (в частности лицам, относительно финансовых операций которых проводится проверка) информации, предоставляемой Госкомфинмониторингу;

сохранять документы касательно идентификации лиц участников финансовой операции, подлежащей финансовому мониторингу, а также все документы, которые касаются деловых отношений с клиентом, не менее пяти лет после завершения деловых отношений, а все необходимые данные об операциях - не меньше пяти лет после завершения операции (при этом сроки хранения документов могут быть продлены соответствующим субъектом государственного финансового мониторинга в порядке установленном законодательством);

обеспечивать по документальному запросу беспрепятственный доступ субъектов государственного финансового мониторинга и правоохранительных органов к документам или информации, которая содержится в них, согласно требованиям законодательства;

на основании доверенности Госкомфинмониторинга, предоставленной с целью выполнения запроса уполномоченного органа иностранного государства о приостановлении соответствующей финансовой операции, как связанной с легализацией доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма, останавливать проведение или обеспечить мониторинг финансовой операции соответствующего лица в порядке, установленном Госкомфинмониторингом по согласованию с соответствующими субъектами государственного финансового мониторинга;

Идентификации клиента, осуществляется до/или в ходе установления деловых отношений, заключения сделок, но до проведения финансовой операции, и заключается в следующем (для юридического лица): установление наименования, местонахождения, реквизиты свидетельства о государственной регистрации и органа, который его выдал; выяснение сведений об органах управления и их составе; данных, идентифицирующих лицо, имеющее право распоряжаться счетами и имуществом; сведения о владельцах существенного участия в юридическом лице; сведения о контролерах этого лица; идентификационный код; реквизиты банка, в котором открыт счет, и номер банковского счета.

Согласно ст.8 Закона, адвокаты, лица, которые предоставляют юридические услуги, не сообщают Госкомфинмониторингу о своих подозрениях относительно финансовых операций в случае, если соответствующая информация стала им известная при обстоятельствах, являющихся предметом их адвокатской тайны и профессиональной тайны, когда они исполняют свои обязанности по защите клиента, представительству его интересов в судебных органах и в досудебном урегулировании споров.

Законом предусмотрена материальная ответственность за невыполнение обязательств субъектами первичного финансового мониторинга, хотя механизм привлечения к такой ответственности Законом не закреплен.

Что касается европейских стран, то их законодательства построены на основе Директивы ЕС №91/308/EEC (Council Directive 91/308/EEC of 10 June 1991 on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering) и едины в общих подходах к обязательствам юристов и адвокатов, закрепляя основные положения, отвечающие требованиям рекомендаций ФАТФ.

Все делают:

идентификацию клиента;
сообщают о подозрительных сделках, по признакам подозрительности, определенных законами, не уведомляя об этом клиента;
хранят документы не менее 5 лет;
имеют правила внутреннего регулирования (служебные инструкции) и лиц, отвечающих за мониторинг;

Предусмотрена также ответственность за ненадлежащее выполнение обязанностей по финансовому мониторингу, однако в законодательствах ряда стран решение о привлечении к такой ответственности принимается дисциплинарными органами ассоциаций адвокатов, по представлению органов финансовой разведки.

Закон уже однажды принимался Верховной Радой, однако был ветирован Президентом Украины, с мотивировкой в частности несогласия с нормами, касающимися ущемления прав и независимости адвокатской профессии.

Согласно пп. ix) п.11 Заключения № 190 касательно вступления Украины в Совет Европы, Украина приняла обязательства защитить статус юридической профессии и основать профессиональную ассоциацию адвокатов.

Однако проект закона в редакции, внесенной на голосование в сессионный зал уже на 29 апреля 2010, содержал ряд норм, ущемляющих свободу адвокатской профессии, в частности по объему информации, которая должна быть предоставляема Госкомфинмониторингу, и не гарантировал соблюдение профессиональной тайны.

Поскольку закон не был тогда проголосован, и вернулся в профильный комитет, появилась возможность внести рад изменений в проект.

За короткий срок были получены ответы от юридических фирм Франции, Германии, Италии, Испании, Кипра, Швейцарии, Польши, Дании, Латвии, Канады с изложением ситуации с нормативным регулированием «отмывания» денег в законодательствах их стран. Для наших коллег проблема оказалась хорошо известной, так как они уже прошли этот путь раньше. Эти ответы и полученная информация позволили более аргументировано и предметно защитить позиции юридической профессии в процессе доработки закона.

В результате удалось добиться нераспространения на юристов ряда обязательств субъектов первичного финансового мониторинга. На представителей юридической профессии не распространяются нормы, касающиеся управления рисками, необходимости иметь внутренние инструкции и отдельного специалиста, ответственного за мониторинг, закреплено право не разглашать информацию, содержащую профессиональную тайну. Закреплен принцип самостоятельного определения финансовых операций, о которых необходимо сообщать специально уполномоченному органу, по критериям сомнительности.

Быстрота принятия закона имеет и негативную сторону, заключающуюся в том, что Закон представляет собой совокупность сложных правовых механизмов, и с большой вероятностью потребует внесения изменений, по мере появления проблемных аспектов в его применении.

Юристы имеют возможность использовать время, остающееся до момента вступления в силу Закона, для перестройки своей работы, инструктирования сотрудников, выработки внутренних правил, что позволит эффективно выполнить требования закона в качестве субъектов финансового мониторинга, не в ущерб соблюдению интересов клиентов и обеспечению сохранения профессиональной тайны.

Эта подготовка необходима, во избежание негативных последствий в виде штрафных санкций, которые могут быть наложены на субъектов первичного финансового мониторинга в соответствии с Законом за невыполнение ряда его норм.