Украинский экспорт зерновых – о чем спорят в Лондоне

• Порти та термінали
• Міжнародна торгівля

Вспоминается сейчас уже далекий 2010 год, когда Кабинетом Министров Украины было принято постановление №938 о квотировании и лицензировании экспорта сельскохозяйственной продукции. Уже тогда было ясно, что оно принесет большие проблемы для украинского экспорта зерновых культур, в отношении которых мы давали множество комментариев и соответствующие рекомендации своим клиентам. Последовавший приказ Министерства аграрной политики Украины "Об утверждении Порядка предоставления заключений о наличии объемов сельскохозяйственной продукции, заявленной на экспорт, и способности ее экспортировать" №661 только усугубил существующую на тот момент ситуацию и наши опасения.

Пожалуй, пришло время подвести некоторые итоги.

Дело Nidera BV v Venus International Free Zone for Trading and Marine Services SAE [2014] EWHC 2013 (Comm)

Первый пример – спор Nidera BV против Venus International Free Zone. Согласно договору от 23.06.2010 г., продавец согласился продать покупателю 30 000 метрических тонн украинской кукурузы, урожая 2010 года, на условиях FOB без расходов по укладке/штивке, один безопасный черноморский или украинский порт в опционе продавца. В договор была инкорпорирована актуальная на тот момент проформа контракта GAFTA 49, в которой положения п.п. 6, 8 и 13 регулировали, соответственно, вопросы поставки, продления периода поставки и ввода запрета на экспорт.

Продавец указал в качестве порта погрузки порт Южный.7 октября покупатель номинировал судно для погрузки. 15 октября судно прибыло в порт Южный и подало нотис о готовности. Тем временем, в этот период стали распространяться новости о возможном введении в Украине квот на экспорт. 19 октября, когда было опубликовано постановление №938, продавец провел переговоры с покупателем по данному вопросу. 27 октября в Украине было опубликовано постановление №661, которое устанавливало квоту на экспорт кукурузы в объеме 2 000 000 метрических тонн и предусматривало порядок подачи заявления на получение лицензии на экспорт. Продавец сообщил покупателю, что он рассматривает возможности получения лицензии, однако прибавил, что он не может гарантировать отгрузку товара в течение периода поставки. 29 октября покупатель заявил о продлении периода поставки до 21 ноября. Ссылаясь на п. 8.2 контракта, продавец сообщил покупателю, что период поставки истек 31 октября и что он расторгает договор в соответствии с положением о вводе запрета на экспорт, поскольку ограничение на экспорт, установленное Правительством, препятствует ему в осуществлении поставки товара. 3 ноября покупатель заявил, что период поставки был продлен, и что у продавца еще есть возможность выполнить условия договора. В ответ продавец отрицал и то, и другое. 5 ноября покупатель сообщил, что продавец серьезно нарушил условия договора, отказавшись от его исполнения, что является основанием для расторжения договора уже со стороны покупателя.

Впоследствии покупатель возбудил арбитражный процесс против продавца, утверждая, что продавцом нарушены положения договора, требуя взыскания убытков, причиненных неисполнением договора. Продавец отрицал предъявленные к нему претензии, ссылаясь на то, что положения п. 8 контракта не применяются в том случае, когда судно уже прибыло в течение периода поставки. Доводы продавца были отклонены как арбитражем первой инстанции, так и Апелляционной комиссией GAFTA, на том основании, что ничто в п. 8 не квалифицирует или не ограничивает право покупателя на продление периода поставки. Соответственно, поскольку период поставки был продлен, и на дату заявления продавца о расторжении контракта у него оставалась возможность выполнить условия договора, действия продавца, направленные на расторжение договора, были поспешными и приравнивались к серьезному нарушению.

Продавец подал апелляцию в Высокий Суд, и его заявление было отклонено. Судья подтвердил, что в случае подачи своевременного уведомления покупатель имеет безоговорочное право на продление периода поставки, предусмотренное положениями п. 8 контракта.

Дело Public Company Rise v Nibulon SA [2015] EWHC 684 (Comm)

Второй пример – спор Public Company Rise против Nibulon SA. На основании трех договоров продавец согласился продать покупателю 158 000 метрических тонн украинской кормовой кукурузы на условиях СРТ с доставкой на перевалочный терминал покупателя в срок с 20 сентября до 31 декабря 2010 года. Согласно п. 11.3 каждого из договоров «продавец обязуется получить за свой счет и на свой риск любую экспортную лицензию». В договоры была инкорпорирована проформа GAFTA 78, предусматривающая положение о вводе запрета на экспорт.

После объявления о введении ограничительных квот на экспорт, несмотря на все приложенные старания, продавец не получил соответствующей лицензии на экспорт и заявил о расторжении договора в соответствии с оговоркой о запрете. Однако покупатель посчитал это серьезным нарушением договора со стороны продавца.

Рассмотрев заявление покупателя, Апелляционная комиссия GAFTA пришла к заключению, что покупатель вправе получить возмещение убытков на сумму около 17,5 миллионов долларов США, и что обязанность продавца получить лицензию на экспорт в соответствии с п. 11.3 договоров считается обязанностью, превалирующей над оговоркой о запрете, за исключением случая полного запрета.

Продавец подал апелляцию в Высокий Суд, и его жалоба была удовлетворена. Судья пришел к следующему выводу: Апелляционная комиссия ошибочно утверждала, что положения п. 11.3 контрактов превалируют над оговоркой о запрете и посчитал, что между этими двумя договорными положениями нет противоречия. Обязанность продавца получить лицензию на экспорт имела место, однако она квалифицировалась положением о запрете. Судья заключил, что оговорка о запрете освобождает продавца от ответственности не только в том случае, когда запрет является полным, но для этого достаточно доказать наличие соответствующих обстоятельств, существенно ограничивающих экспорт. Затем дело было возвращено в Апелляционную комиссию GAFTA для дальнейшего рассмотрения, поскольку в нем был оставлен без рассмотрения немаловажный вопрос: чем было обусловлено неисполнение договоров со стороны продавца - ограничениями квоты, либо невыдачей продавцу государственными органами лицензий на экспорт, доступных при действии данной квоты.

Это дело широко обсуждалось в экспертных кругах.

Пример из нашей практики 

В конце 2010 года мы в сотрудничестве с нашим английским партнером, лондонской юридической фирмой «Swinnerton Moore LLP», в рамках арбитражного процесса выступали от имени владельца судна по иску о взыскании убытков в размере около 1 млн. долларов США, понесенных в результате расторжения рейсового чартера фрахтователем. Чартер был заключен по проформе SYNACOMEX 90 и предусматривал перевозку из портов Южный или Севастополь в Момбасу 35 000 тонн пшеницы.

На момент заключения чартера была широко известна информация о вводе возможных ограничений на экспорт, планируемых Правительством Украины в форме установления квот на экспорт различных видов зерновой продукции. Судно прибыло на рейд порта Южный и направило нотис о готовности 13 октября. 19 октября Правительством Украины было опубликовано упомянутое постановление №938 о внедрении квотной системы на экспорт различных видов сельскохозяйственной продукции, в том числе пшеницы.

В тот же день фрахтователь направил судовладельцу сообщение о том, что у него нет возможности отправить груз, указанный в договоре, а введение квоты равносильно акту или ограничительным мерам властей, правителей или народа, что дает фрахтователю право расторгнуть чартер согласно положениям п. 23(4). Судовладелец же заявил, что такое расторжение приравнивается к одностороннему отказу от договора и потребовал, чтобы судно вышло в рейс. Было заключено соглашение, заменяющее рассматриваемый договор на тайм-чартер продолжительностью в 30-45 дней.

Стороны согласились обратиться в арбитраж для предварительного определения ответственности.

Первый вопрос, рассмотренный арбитражем, заключался в следующем: имело ли место нарушение договора. Фрахтователь утверждал, что процесс получения лицензии на экспорт может привести к фрустрации чартера ввиду длительной  задержки судна, которую невозможно предусмотреть или оценить ее длительность. Арбитраж в своем решении сослался на общеизвестную монографию Voyage Charters в том, что «задержка в поставке груза из запланированного источника редко приводит к фрустрации (frustration) чартера», при этом фрустрация договора может иметь место только в случае, «если все возможности получить оговоренный груз в пределах времени погрузки становятся недоступными, и последующая за этим задержка достаточно существенна».  В результате арбитраж постановил следующее: фрахтователь не доказал, что последствия опубликования решения могли привести к фрустрации чартера. Кроме того, арбитраж согласился с мнением судовладельца о том, что многофакторный подход к любому заявлению о нарушении договора должен учитывать соответствующие знания, ожидания, предположения и намерения сторон, в частности, касательно рисков, возникающих на момент заключения договора. Арбитраж оставил без внимания заявление фрахтователя о том, что он не знал о каких-либо потенциальных рисках, за исключением слухов о возможном введении квот на экспорт, и заключил следующее: поскольку фрахтователь является одной из ведущих торговых компаний в черноморском регионе, то трудно не прийти к выводу о том, что он должен был получить все доступные сведения о развитии ситуации в Украине.

Затем арбитраж рассмотрел следующий вопрос: вправе ли фрахтователь ссылаться на положения п. 23(4) контракта в оправдание непредоставления им груза. По мнению фрахтователя, фраза «ограничительные меры властей, правителей и народа» однозначно подразумевает введение ограничений на ведение торговли. Кроме того, фрахтователь считал, что он вправе ссылаться на следующую фразу: «или любого иного события, которое невозможно предотвратить или от которого невозможно защититься». Арбитраж согласился с фрахтователем в том, что в данном случае речь идет не о ситуации, когда груз не может быть предоставлен, а, скорее, о ситуации, когда имеющийся в наличии груз не может быть погружен на судно вследствие введения квоты на экспорт, препятствующей проведению таможенного оформления для погрузки. В то же время, арбитраж пришел к выводу, что неполучение фрахтователем лицензии на экспорт при действующей квотной системе лишило его возможности ссылаться на исключение «ограничительные меры властей».

Иными словами, фрахтователь с самого начала намеренно решил подвергнуть себя риску, сопряженному с введением квотной системы. Кроме того, арбитраж пришел к выводу, что фрахтователь не мог ссылаться на исключение «или любого иного события», поскольку в этой ситуации он мог «обеспечить себе защиту», а именно, вообще не заключать чартер.

Далее арбитраж рассмотрел следующий вопрос: можно ли приравнивать сообщение фрахтователя от 19 октября к заявлению о намерении не выполнять условия чартера. Арбитраж заключил, что судовладелец вправе рассматривать действия фрахтователя как намерение не выполнять чартер, и, соответственно, серьезное нарушение контракта. Следовательно, судовладелец вправе получить возмещение убытков, понесенных в результате серьезного нарушения фрахтователя.

Арбитраж вынес промежуточное решение об ответственности в пользу судовладельца, а еще через два года было принято окончательное арбитражное решение, по которому фрахтователь должен возместить судовладельцу убытки на  общую сумму свыше 900 000 долларов США плюс все понесенные судовладельцем расходы на арбитражное разбирательство.

Наша справка

«Swinnerton Moore LLP» - юридическая  компания, основанная в Лондоне (район Сити) более 13 лет назад, ее партнеры и консультанты осуществляют деятельность в Сити на протяжении более тридцати лет.

Выводы

Мы уже давно прогнозировали, что большинство участников экспортной зерновой торговли с Украиной выйдут из ситуации 2010 года с введением квот в существенный минус.

Международная ассоциация торговли зерном и кормами (GAFTA) в свое время специально обращала внимание Всемирной торговой организации и Европейского Союза на несогласованные действия Правительства Украины в сфере мировой торговли пшеницей. Технические торговые барьеры, формально и неформально воздвигнутые Украиной, ущемляли права торговых партнеров Украины и инвесторов.

Круг пострадавших лиц очень широк: производители не получили средства на существование и будущие посевные работы, трейдеры понесли существенные реальные убытки, а государство недосчиталось значительных поступлений в государственный бюджет и растеряло часть доверия международных торговых учреждений и компаний.

Столь же значителен и список потенциальных ответчиков. Судовладельцы готовят претензии к фрахтователям, фрахтователи к терминалам, принявшим на себя обязанности по таможенной очистке зерна, терминалы к таможенным брокерам, международные трейдеры к национальным продавцам, продавцы к экспедиторам, а чиновники, как это входит в моду, к своим предшественникам.

И только тот, кто найдет достаточно сил и умений для защиты и отстаивания своих интересов, не только вернет свое, но и с лихвой компенсирует потраченное время и другие затраты.

Опубликовано в журнале Порты Украины.