Як не потрапити у прірву з арбітражним застереженням: топ-5 порад

• Морське право
• Претензії. Суд та арбітраж

Арбітражне застереження у контракті свідчить про відмову сторін від юрисдикції державних судів і про досягнення ними згоди щодо передачі спору за контрактом на розгляд у визначений третейський суд (інституційний арбітраж) або арбітраж ad hoc. Враховуючи це, стає зрозумілою важливість при укладенні арбітражної угоди уникнути формулювань, які можуть унеможливити встановлення волевиявлення сторін угоди.

У зв’язку з цим виникло поняття патологічного арбітражного застереження як застереження, що має суттєві дефекти, нечіткі або двозначні формулювання, що не дають змоги встановити справжні наміри сторін щодо арбітражного розгляду та вирішення спору. Принцип визначення власної компетенції наділяє арбітражний трибунал правом, яке прийнято іменувати принципом компетенції компетенції, тобто, поміж іншим,  розглядати питання дійсності арбітражної угоди. Концепція автономності арбітражного застереження викликає багато питань як у теорії, так і на практиці, оскільки недостатньо розроблена законодавча база та недостатньо вивчена судова практика. 

Однак сторони спору можуть убезпечити себе від неприємних ситуацій шляхом включення до договору стандартних арбітражних застережень. Хоча чіткість формулювань не може компенсувати смислові недоліки арбітражної угоди. Проблем із арбітражними застереженнями дуже багато, та життя ставить все нові питання. Зрозуміло, що їх усіх осягнути неможливо, от ми й виділяємо топ-5, для розв’язання яких пропонуємо відповідні поради.

Вибір між інституціональним арбітражем та арбітражем ad hoc

Міжнародна асоціація юристів (МАЮ - IBA - International Bar Association) розробила та прийняла Рекомендації МАЮ зі складання міжнародних арбітражних застережень від 7 жовтня 2010 року. Згідно з Рекомендацією 1: Сторони повинні обрати між інституційним арбітражем та арбітражем ad hoc. Дійсно, можна багато дискутувати навколо того, що краще державні суди або "альтернативне вирішення спорів" (Alternative Disput Resolution - ADR), до складу якого прийнято відносити й арбітраж, але у загальному випадку очевидно, що саме арбітраж є оптимальним способом розгляду та вирішення спорів, в якому всі вигоди юрисдикційної форми комбінуються з втратою недоліків державного суду. Зрозуміло, що у кожному конкретному випадку треба обирати найбільш вигідний з можливих варіантів – це питання юридичного мистецтва, зокрема, так званий forum shopping, але на наше глибоке переконання, саме арбітраж – найкращий метод вирішення спорів, особливо, у сфері міжнародної комерції.

Ми тут не будемо входити у дискусію з приводу того, що являє собою адміністрований арбітраж, але позицію МАЮ взагалі не можна не підтримати. При інституційному арбітражі арбітражна установа надає допомогу в арбітражному розгляді в обмін на винагороду. Арбітражна установа може асистувати у практичних питаннях, як-от: організація слухань, проведення переговорів з арбітрами та оплата їхніх послуг. Крім того, арбітражна установа може надавати такі послуги, як призначення арбітра у випадку, якщо цього не зробила сторона, розглядати клопотання про відвід арбітра та детально перевіряти прийняте рішення.

Інституційний арбітраж може бути корисним для сторін, які не мають великого досвіду у сфері арбітражу. Адміністративний збір за послуги, що надаються арбітражною установою, є зазвичай порівняно невисоким. Якщо сторони обирають інституційний арбітраж, їм слід обрати арбітражну інституцію, що має досвід адміністрування розгляду арбітражних справ. Арбітражні інституції поділяються на спеціалізовані та загальні у залежності від характеру спорів, які ними вирішуються. Спеціалізовані арбітражні інституції розглядають спори, які характеризуються особливостями предмету, наприклад: морські, інвестиційні спори, спори з торгівлі зерновими культурами. Загальним арбітражем розглядаються усі спори, щоправда, здебільшого по зовнішньоекономічних угодах. Якщо спір виникає у сфері правових відносин, що стосуються особливої області, в якій є спеціалізовані арбітражні інституції, ми рекомендуємо звертатися саме до них. Так, найбільш авторитетним морським арбітражем являється Лондонська асоціація морських арбітрів (London Maritime Arbitrators Association - LMAA); спори з торгівлі зерном передаються здебільшого на розгляд в арбітраж Міжнародної асоціації торгівлі зерном та кормами (GAFTA), спори з торгівлі оліями – в арбітраж Федерації асоціацій торгівлі олійними культурами, насінням і жирами (FOSFA). Штабквартири цих інститутів знаходяться у Лондоні, а розгляд справи може відбуватися у тому місці, де домовляться сторони спору. Взагалі, Лондон визнається найбільшим арбітражним центром сучасного світу. Хоча будь-які спори у сфері міжнародної комерційної діяльності теоретично можуть розглядатися та вирішуватися загальним арбітражем, наприклад, Лондонським міжнародним арбітражним судом (London Court of International Arbitration - LCIA), ми рекомендуємо спеціалізований арбітраж, якщо спір досить специфічний, бо у спеціалізованому арбітражі арбітри зазвичай більш досвідчені у визначеній конкретній галузі міжнародної комерції.

У арбітражі ad hoc тягар проведення арбітражного розгляду повністю лягає на сторони та арбітрів – з моменту їх призначення. Зрозуміло, сторони можуть полегшити цей тягар, обравши регламент, призначений для використання в арбітражі ad hoc. Хоча жодна з арбітражних установ не бере участі в арбітражному розгляді, можна визначити нейтральну сторону, відому як «інстанція, що здійснює призначення», для призначення арбітрів та ведення переговорів з можливими кандидатурами у випадку, якщо сторони не зможуть дійти згоди з цього питання. 

Таким чином, обрання регламенту важко відокремити від вибору виду арбітражу та конкретизації такого вибору, хоча можливо визначити особливості процедури розгляду справи. Дуже бажано використовувати типове застереження, рекомендоване відповідним регламентом. Обрання недостатньо авторитетного арбітражу тягне ризик неякісного арбітражного розгляду справи. Так, нещодавно, а саме 28 червня 2018 року, Верховний суд Кіпру скасував арбітражне рішення, оскільки встановив відсутність об’єктивності та безсторонності арбітра. Справа Aristos Michael et al v SPE Stroumpiou (Civil Appeal 190/12).

Сторони мають обрати місце арбітражу

Звичайно арбітражними регламентами передбачається дуже широке право сторін обирати місце арбітражу. Такий вибір може мати велике значення, як з точки зору практичної зручності, так і відносно юридичних наслідків. Більше того, зручність з практичної точки зору не повинна бути вирішальним фактором. Зрозуміло, що нейтральність, наявність технічних можливостей для слухань, обізнаність сторін з мовою та культурою конкретної країни та міста, де сторони погодяться провести арбітраж, має неабияке значення, але місцем арбітражу визначається право, що застосовується до процедурних аспектів (lex loci arbitri), наприклад: до судового контролю за арбітражним процесом, можливості отримати допомогу суду у виді застосування забезпечувальних заходів. Причому, як правило, вирішальне правове значення має саме те місце арбітражу, яке визначається угодою сторін спору, або ж визначене іншим способом, наприклад, арбітражним трибуналом, а не те місце, де фактично відбувався розгляд справи. Це підтверджено у відомому та дуже знаковому спорі Ecuador v Occidental Exploration & Production Co [2005]. Таким чином, рекомендується обирати дружні до арбітражу юрисдикції. За інших рівних умов, з нашої точки зору, найсприятливішою для арбітражу юрисдикцією виступає Великобританія, зокрема, лондонський арбітраж – найліпший вибір. 

Сторони повинні визначити кількість арбітрів

Кількість арбітрів значно впливає на загальну вартість, тривалість, та й на якість арбітражного розгляду. Розгляд справи арбітражним трибуналом, що складається з трьох арбітрів, практично неминуче буде довшим та дорожчим, ніж розгляд справи одноособово арбітром. Однак арбітраж у складі трьох осіб може забезпечити кращий підхід до розгляду складних питань права та фактичних обставин, що знижує ризики необґрунтованих чи несправедливих арбітражних рішень.

Сторони також можуть забажати підвищеного контролю за процесом, що забезпечується можливістю кожної сторони обрати арбітра. Якщо сторони не вказали кількості арбітрів і не можуть дійти згоди щодо цього питання після виникнення спору, арбітражна установа, якщо така визначена, виносить відповідне рішення, як правило, орієнтуючись на ціну позову та передбачувану складність справи. При розгляді спору в арбітражі ad hoc обов’язково вказується кількість арбітрів, зазвичай один чи троє арбітрів, згідно Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ у редакції 2013 року. Такий обов’язок існує з 2010 року, коли Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ був переглянутий досить радикально. Адже згідно першої редакції визначення кількості арбітрів було сформульовано як право сторін спору. Взагалі, кількість арбітрів може бути довільною. Кожна сторона має призначити рівну кількість арбітрів, які потім за взаємною згодою вибирають суперарбітра.

Одним з серйозних недоліків арбітражу ad hoc є слабке адміністрування. Так, якщо одна із сторін спору відмовляється призначити арбітра, на відміну від інституційного арбітражу, відсутній орган, відповідальний за формування трибуналу. Якщо арбітражна угода сторін про передачу спору на вирішення арбітражу ad hoc не передбачає звернення до інституційного арбітражу по сприяння у формуванні трибуналу, арбітражний процес може зупинитись. Тому національне законодавство надає право призначити арбітра, наприклад: у Франції повноваження з формування трибуналу надаються голові Вищого суду Франції, якщо сторони не домовилися з приводу цього питання в арбітражній угоді і якщо місцем арбітражу є Франція або арбітражний процес здійснюється за французьким правом. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24.02.1994 передбачає можливість, якщо сторони не домовились про вибір арбітра, на прохання будь-якої сторони арбітр має призначатися президентом Торгово-промислової палати України.  

Сторони можуть свідомо не вказувати кількість арбітрів у арбітражному застереженні, пояснюючи це тим, що вибір між одним чи трьома арбітрами буде доцільніше зробити після виникнення спору. Хоча можливість вирішити це питання після виникнення спору і є перевагою, у той же час, недоліком є те, що розгляд спору може бути відкладений, якщо сторони не можуть дійти згоди щодо кількості арбітрів, особливо якщо йдеться про арбітраж ad hoc. Таким чином, категорично рекомендується визначати кількість арбітрів заздалегідь у самому арбітражному застереженні. Кількість арбітрів має бути непарною, що убезпечую від виникнення патових ситуацій.

Сторони повинні визначити право, яке застосовується до договору та спорів, які з нього виникають

У міжнародних угодах для сторін важливо визначити право, яке застосовується до їх договору та до будь-яких спорів, що можуть виникати з нього, – матеріальне право. Положення щодо обрання матеріального права можна викласти в окремому від арбітражного застереження пункті або в арбітражному застереженні, з якого однозначно буде видно, що ним визначаються два аспекти: застосовуване право і арбітражна юрисдикція. Це необхідно, оскільки питання, пов’язані із застосовуваним матеріальним правом, можуть виникнути у відносинах сторін при виконанні договору, незалежно від виникнення арбітражного спору. 
Іноді сторони не надають перевагу ніякій національній правовій системі в якості матеріального права. Натомість, вони обирають lex mercatoria (наприклад: ІНКОТЕРМС) чи міжнародні норми права, що не належать до якогось національного законодавства. В інших випадках сторони уповноважують арбітражний суд вирішити спір на підставі принципів справедливості та розумності (ex aequo et bono). До обрання таких варіантів слід ставитися обережно. Хоча вони і виправдані в деяких випадках (наприклад, якщо сторони не можуть дійти згоди щодо застосовуваного матеріального права), вони можуть створити труднощі через відносну невизначеність змісту цих принципів та їх впливу на рішення. Оскільки досить складно заздалегідь визначити правила, які будуть застосовуватися арбітрами в разі, якщо сторони оберуть дані альтернативи на заміну національного законодавства, вирішення спорів може стати більш складним і невизначеним. Відсутність вибору застосовуваного права сторонами тягне проблеми з визначенням матеріального права, що підлягає застосуванню.

Сторони повинні визначити мову арбітражного розгляду

Арбітражні застереження в договорах між сторонами, мови яких відрізняються або їх спільна мова відрізняється від мови місця арбітражу, мають визначати мову арбітражного провадження. Обираючи таку мову, сторонам слід брати до уваги не лише мову договору та пов'язаної із ним документації, але також враховувати ймовірний вплив такого вибору на наявність кваліфікованих арбітрів, які володіють відповідною мовою. Якщо в арбітражному застереженні не обрано мову арбітражного провадження, вона визначається арбітрами. Скоріше за все, арбітри оберуть мову договору або мову листування між сторонами, якщо вона відрізняється. Залишення даного питання на вирішення арбітрами може призвести до невиправданих витрат та затримок.

Часто в укладачів договорів виникає бажання передбачити декілька мов арбітражу. Сторонам слід детально оцінити доцільність такого вибору. Багатомовний арбітраж, хоча і можливий (існує багато прикладів проваджень, які велись спільно англійською та іспанською мовами, наприклад), однак, може створити проблеми, в залежності від обраних мов. Так, можуть виникнути труднощі з пошуком арбітрів, здатних вести арбітражне провадження на двох мовах, а необхідність письмового та усного перекладів, як правило, збільшує витрати та затримує арбітражне провадження. Виходом із ситуації може бути визначення однієї мови в якості мови арбітражного провадження, і зазначення при цьому, що документи можуть надаватися іншою мовою (без перекладу). За відсутності домовленості сторін щодо мови арбітражного розгляду, арбітраж визначає мову або мови, які мають використовуватися під час розгляду спору.

Висновки

Практичний досвід нашої юридичної фірми вимагає зробити висновок, що до арбітражного застереження треба ставитись дуже уважно. Ми спробували розібратися у найбільш загальних правилах, але треба зауважити й те, що у різних юрисдикціях можуть бути значні відмінності. Отже треба ці відмінності враховувати і вивчати правові норми, закріплені у кожній юрисдикції щодо арбітражного застереження. Також слід дуже уважно аналізувати практику застосування норм, які містяться у ньому, адже арбітражне застереження – це теж угода, яка має, як правило, тлумачитися самостійно, окремо від контракту, в якому знаходиться арбітражне застереження. Розвивається й теорія третейської угоди. Так, нещодавно було запропоновано таку класифікацію арбітражних угод залежно від того, на вирішення наявного чи потенційного спору вони направлені: 

1) спрямовані на передачу до третейського суду наявного спору (третейський запис); 
2) спрямовані на передачу до третейського суду можливих спорів у майбутньому (третейське застереження, третейська угода proprio vigore); 
3) змішані (генеральний третейський договір).

Однак найпоширеніша арбітражна угода -  це  угода  про  передачу  в арбітраж майбутніх спорів,  яка укладається, як правило, у вигляді арбітражного  застереження у  контракті.
"Юридична газета" №38, 2018 року

Артур Ніцевич

nitsevych@interlegal.com.ua

Карина Горова

gorovaya@interlegal.com.ua