Экономика Украины и Закон о ГЧП

• Угоди та Інвестиції

Современная экономика Украины вступает в период своего совершеннолетия только, судя по времени становления Украины как суверенного и независимого государства. Если судить по состоянию украинской экономики, она пребывает все еще в состоянии, которое трудно назвать зрелой рыночной системой. Некоторые успехи, конечно, имели место за это время. Так, индекс физического объема ВВП, достигнутый Украиной в 1990 г., в 2007 г. был превышен на более чем 70%. Становление рыночных отношений в развивающейся экономике Украины происходит в условиях формирования нового института частной собственности и становления на его базе класса предпринимателей, которые выступают проводниками рыночных отношений. Это движение порождает множество вопросов о путях развития в Украине институтов собственности и других отношений, характерных для гражданского общества. Если эти вопросы не будут своевременно и правильно решены, нам не избежать несправедливого, искривленного пути. Несправедливый характер отношений собственности в развивающейся экономике может привести к непоправимым последствиям для Украины в целом. Например, если однобоко государство будет подходить к экономике, поддерживая только крупные предприятия, монополизация экономики может привести не только к разрушению рыночных отношений, но и развалу гражданского общества, нарождающейся демократии и государственности вообще. Кризис, разразившийся в мировой и украинской экономике, требует новых подходов к созданию институциональных и инфраструктурных условий для реализации проектов технополисов и региональных технико-технологических кластеров.

16 февраля 2009 г. Премьер-министр Украины и вице-президент Еврокомиссии подписали в Киеве Декларацию об установлении сотрудничества между Правительством Украины и Европейской Комиссией в отношении политики в сфере развития малых и средних предприятий. Это будет способствовать прогрессу в реализации стратегии интеграции Украины в Европейский Союз и внедрению европейских стандартов в Украине. В условиях глобального экономического кризиса бизнес вообще, а малый и средний бизнес, в первую очередь, не могут обойтись без государственной поддержки. В то же время, государство не должно подменять предпринимателя, вмешиваясь в его хозяйственную деятельность.

Объединение ресурсов государства и бизнеса может оказаться ключом к преодолению негативных последствий экономического кризиса. Таким образом, организация государственно-частного партнерства играет роль, значение которой трудно переоценить.

Государственно-частное партнерство - это система отношений между государственными и частными партнерами, при реализации которых ресурсы обоих партнеров объединяются с соответствующим распределением рисков, ответственности и выгоды (доходов) между ними для взаимовыгодного сотрудничества на долгосрочной основе в создании, восстановлении или модернизации объектов, требующих привлечения значительных инвестиций, а также для использования (эксплуатации) таких объектов. Однако, нельзя сбрасывать со счетов и партнерство между частным сектором и местным самоуправлением, при котором инвестиции часто требуются не столь значительные, а социальный и экономический эффект может быть весьма ощутимым. Разумеется, при организации любого взаимодействия между частным и публичным секторами экономики нельзя рубить с плеча и торопиться с законодательным регулированием такого взаимодействия. Правовые методы организации сотрудничества в сфере взаимодействия частного и публичного секторов экономики должны быть очень точно выверены. Существуют довольно устоявшиеся схемы сотрудничества между частным и публичным секторами хозяйства, такие как: концессия, аренда, простые товарищества, совместные предприятия, договора о распределении продукции, о сотрудничестве, договора типа «BOT» и др., поэтому имеется мнение, что, в принципе, государственно-частное партнерство, или публично-частное партнерство, если точнее перевести на русский термин Public-private partnership, которым обозначается сотрудничество между частным и публичным секторами экономики в английском языке, вообще не имеет смысла специально регулировать правовыми средствами, тем более, на уровне законодательных актов. Это мнение имеет право на существование. Действительно, довольно трудно определить предмет правового регулирования такого законодательства. Да и примеров в зарубежной практике маловато. Однако, все же имеется специальное законодательство на уровне субъектов Российской Федерации, а в Германии – даже на уровне федерации. Таким образом, представляется возможным определить предмет регулирования такого законодательства как отношения, складывающиеся на стыке частного и публичного секторов хозяйства.

В Украине также созрел план принятия такого законодательства, что должно создать благоприятные условия для повышения конкурентоспособности экономики и привлечения инвестиций. И действительно, Украина в этом очень нуждается. Так, в рейтинге конкурентоспособности экономики, который составляется Всемирным Экономическим Форумом ( ВЭФ), международной неправительственной организацией, исследующей конкурентоспособность государств, Украина находится на 73-м месте, на 4 позиции ниже чем в 2007 г. По сравнению с такими государствами, как: Литва (38-е место), Латвия (45-е), Российская Федерация (58-е), Казахстан (61-е), Уз¬бекистан (62-е), Азербайд¬жан (66-е), позиции Украины яв¬но слабее, что никак не отражает потенциал нашей страны. В соответствии же с последним докладом Doing Business 2009, Украина занимает 145-тую позицию среди 181 государства мира, что значительно хуже по сравнению с 2006 г., когда мы были на 128-м месте из 175 стран. Новые вызовы принесло членство Украины в ВТО. Либерализация предпринимательской деятельности – палка о двух концах. Членство в ВТО создает огромные возможности развития бизнеса, но таит в себе и значительные риски, если эти возможности не будут реализованы. Только содействие государства в структурной перестройке бизнеса, повышении его экспортного потенциала и уровня присутствия на внешних рынках поможет реализовать возможности, предоставляемы членством в ВТО. Иначе иностранная конкуренция может подорвать позиции отечественного производителя.

Итак, 25 июня 2009 г. Верховная Рада Украины голосами 225 народных депутатов из 440 зарегистрировавшихся приняла в целом Закон «Об общих принципах государственно-частного партнерства». Уже название этого Закона не слишком хорошо согласуется с его содержанием. Представляется, что оно происходит от традиционного для русского перевода термина Public-private partnership. В преамбуле Закона говорится о том, что он определяет правовые принципы государственной политики в сфере партнерства между государством и частными лицами и основные принципы взаимодействия государства с частным сектором экономики на договорной основе. Если из ч. 1 ст. 1 довольно определенным и ясным видится понятие частных лиц и частного сектора экономики – это хозяйства физических лиц и юридических лиц, за исключением тех, которые относятся к государственной и коммунальной форме собственности, то не достаточно ясным и довольно неточным представляется определение государства, или государственного сектора. Государственными партнерами определены Украина, Автономная Республика Крым и территориальные громады. Конечно, не вызывает сомнений, что Украина и Автономная Республика Крым – это государства, но относится ли к государственному сектору хозяйство территориальных громад? Думается, что ответ здесь может быть только отрицательным. Обратимся к Конституции Украины. Конституция Украины закрепляет принцип экономического плюрализма, который призван обеспечить защиту системы экономических отношений, гарантировать захщиту конкуренции и ограничивать монополизацию экономики. Ч. 1 ст. 15 Конституции говорит, что общественная жизнь в Украине зиждется на принципах политического, экономического и идеологического многообразия. Что же имеется в виду под экономическим многообразием? В первую очередь, конечно, многообразие форм собственности. Какие формы собственности признаны в Украине? В соответствии со ст.ст. 325 – 327 Гражданского кодекса можно говорить о том, что в Украине признается частная, государственная и коммунальная формы собственности. Правда, на основании ст. 324 Гражданского кодекса Украины можно говорить и о собственности Украинского народа как об особой форме собственности. На основании ст. 93 Хозяйственного кодекса Украины можно отстаивать коллективную форму собственности. Разумеется, вопрос о формах собственности достаточно сложный и недостаточно исследованный. Однако, ст. 141 Хозяйственного кодекса Украины довольно определенно говорит об особенностях режима государственной собственности. Таким образом, сваливать в одну кучу собственность государственную и коммунальную под общим девизом «государственной», что косвенно следует из названия Закона Украины о государственно-частном партнерстве, представляется некорректным. Тем более, что это может создать предпосылки для ползучего нарушения прав местного самоуправления, признание и гарантирование которого в Украине закрепляется в ст. 7 Конституции. Кстати, в настоящее время готовятся изменения Конституции Украины. Разумеется, необходимо надлежащее научное обоснование. Однако, представляется, что оно может быть разработано без особого труда. Где-то в законодательстве, желательно в Конституции, например, в ст. 13 или в Законе «О собственности», который уже изрядно устарел, следует достаточно отчетливо провести идею разделения форм собственности на частную собственность и публичную собственность. Первой ласточкой такого подразделения форм собственности мог бы служить Закон «О публично-частном партнерстве», что гораздо лучше отражало бы его содержание.

Если же не углубляться в столь дальние перспективы, то с точки зрения правового обеспечения хозяйственных отношений в Украине Закон, регулирующий партнерство между частным сектором и публичным сектором в Украине, может сыграть свою благотворную роль в преодолении кризисных явлений в экономике, да и в дальнейшем оказывать положительное влияние на регулирование хозяйственных отношений. К вопросам, которые проясняются, Законом «Об общих принципах государственно-частного партнерства» относится то, что к такому партнерству будут относиться договора, заключенные на длительные сроки. Тем не менее, жесткость нормы о том, что право собственности не может переходить к частному партнеру в период действия таких договоров, представляется чрезмерной. Да и неправильно это. Конечно, в порядке приватизации это возможно. Если же целью законодателя является собственно запрет приватизации объектов, переданных частному партнеру, то социальная значимость Закона о партнерстве значительно ограничивается. Более того, частный партнер ставится в худшее положение чем частные лица вообще, имеющие право на приватизацию государственной и коммунальной собственности. В общем-то, концептуальная составляющая такого запрета может быть понята, поскольку имеется концепция, согласно которой публично-частное партнерство противопоставляется приватизации. Эта концепция вредная и неправильная, хотя в каком-либо частном случае и применима, если у законодателя имеется воля к тому чтобы подать экономике сигнал о том, что приватизация в Украине завершена, либо ничего общего не имеет с партнерством, либо дать понять, что государство и местное самоуправление в Украине так опасаются за свою собственность, что не допускают даже мысли о том, что она может быть надлежащим порядком приватизирована в условиях экономического партнерства частного и публичного секторов.

Некоторые положения Закона о партнерстве строго относятся именно к государственно-частному партнерству. Так, п. 2 ст. 4 говорит о том, что такого рода партнерство не может иметь места в сферах, где могут функционировать лишь государственные юридические лица. Это положение также довольно сомнительно. Ведь не обязательно же передавать частному партнеру объекты исключительной собственности государства, делиться государственной тайной, создавать частные вооруженные формирования и т.п. Почему бы частному капиталу не участвовать в предоставлении услуг Вооруженным Силам Украины, например, в сфере общественного питания? В странах с развитой рыночной экономикой такая практика имеется. Несомненно, все зависит от воли законодателя! Однако, почему бы законодателю не предположить, что долговременные отношения с серьезным игроком на рынке общественного питания лучше, чем постоянная смена частных партнеров, услуги которых уже широко закупаются для налаживания питания в армии? В Законе о партнерстве имеется разд. IV «Переходные и заключительные положения», отдельные положения которого не очень понятны. Совершенно непонятно, чем не угодили Верховной Раде ст.ст. 101 «Действие земельного сервитута» и 102 «Прекращение земельного сервитута» Земельного кодекса Украины? Кто сможет докопаться до смысла изменений в ст. 102-1 Земельного кодекса? Какое отношение к Закону о партнерстве имеют изменения, которые вносятся, например, в ст.ст. 402 «Установление сервитута», 403 «Содержание сервитута» (ч.7 – вообще непонятно) Гражданского кодекса Украины? Почему бы убытки, причиненные собственнику (владельцу) земельного участка или другого недвижимого имущества, не компенсировались бы лицом, которое пользуется сервитутом, на общих основаниях? Трудно даже предположить, в чем идея украинского законодателя. Возможно в том, что партнер находится с контрагентом в договорных отношениях, так что должен отвечать не в общем порядке, а в договорном? Но «общий порядок» отнюдь не исключает договорной ответственности. Вообще, смысл данного законодательного положения заключается в том, что исключается возможность собственника (владельца) обслуживающего имущества заявить требование сервитуарию о возмещении убытков от установления сервитута и правомерного использования обслуживающего имущества, поскольку среди общих оснований гражданской ответственности отсутствует право на возмещение вреда, причиненного одним только установлением сервитута и правомерным пользованием этим сервитутом. Таким образом, в чем бы ни состояла задумка законодателя, из гражданского права предлагается изъять положение, которое классически раскрывает содержание сервитутного права, что может только ухудшить правовую систему Украины, то есть вместе с водой предлагается выплеснуть и ребенка.

В то же время очень интересным является п. 4 этого раздела, которым вводится институт т. наз. «легального сервитута», то есть личный бесплатный срочный сервитут, который вытекает из императивной правовой нормы и принадлежит собственникам существующих на день вступления в силу Закона о партнерстве линий электропередачи, связи и трубопроводов, водоснабжения, мелиорации и т.п., проложенных на чужих земельных участках, в отношении которых не установлено соотвествующих сервитутов, сроком на 30 лет. «Очень интересным» этот институт является потому, что он довольно редко встречается в законодательстве других государств. Однако, его полезность в данной экономической и правовой ситуации в Украине не вызывает значительных сомнений.

Таким образом, Закон о государственно-частном партнерстве производит впечатление не до конца проработанного нормативного акта, а в общем-то создается мнение о полезности специального законодательного акта для урегулирования отношений, которые складываются при взаимодействии частного и публичного секторов экономики Украины. Таким образом, если Президент Украины подпишет данный Закон, он утвердит, возможно полезный в сию минуту, полуфабрикат.