Как купить коммерческую недвижимость путем приобретения корпоративных прав или акций
12 Лютого, 2008
15
На сегодняшний день коммерческая недвижимость – одно из наиболее выгодных вложений для предпринимателей. Инвестиционный процесс стал неотъемлемой частью современной жизни. Среди объектов инвестирования значительную часть занимает коммерческая недвижимость – заводы, комбинаты, склады, другие производственные мощности, а также земельные участки. Спрос на указные объекты постоянно возрастает. В последнее время значительно возрос интерес иностранных инвесторов к таким проектам, что закономерно привело к увеличению притока иностранных инвестиций.
Прямой способ приобретения коммерческой недвижимости – это покупка недвижимости как товара. Однако прямой способ не всегда является самым оптимальным. Сам процесс переоформления права собственности достаточно длительный и трудоемкий. Помимо обязательной государственной регистрации договора купли-продажи объекта недвижимости и его нотариального заверения, необходимо провести еще и государственную регистрацию права собственности на приобретенный объект недвижимости.
Если же данный объект недвижимости включает в себя и земельный участок, то, кроме того, необходимо оформить подтверждение права собственности на этот земельный участок. Хотя Гражданским кодексом Украины и предусмотрен переход права собственности на земельный участок вместе с объектом недвижимости, в соответствии со ст. 125-126 Земельного кодекса Украины право собственности на земельный участок возникает с момента получения государственного акта на право собственности на земельный участок. Для получения указанного документа новому собственнику необходимо обратиться к государственному органу земельных ресурсов. На основании нотариально удостоверенного договора купли-продажи объекта недвижимости ему будет предоставлен новый государственный акт на право собственности на земельный участок.
Далее новому собственнику необходимо заново проходить весь процесс получения разрешительной документации, что также требует значительных временных и денежных затрат. При этом инвестор может столкнуться с рядом трудностей, зачастую непреодолимых, связанных с лицензированием, сертификацией, получением разрешений.
Избежать подобных трудностей можно путем приобретения не объекта недвижимости, а предприятия как субъекта предпринимательской деятельности в целом (Целевое предприятие), обладающего обособленным имуществом, что в свою очередь предполагает передачу новому собственнику комплекса основных фондов такого предприятия (земли, строений, сооружений, механизмов).
Подобные сделки стали достаточно распространенными и совершаются путем купли-продажи корпоративных прав, то есть путем приобретения акций, эмитированных предприятием, либо долей в уставном фонде. В результате покупатель приобретает контроль над Целевым предприятием и, соответственно над принадлежащими ему объектами недвижимого имущества. При этом необходимость в переоформлении разрешительной и другой документации в отношении таких объектов не возникает, поскольку, несмотря на смену собственника Целевого предприятия, собственник недвижимости не меняется.
Особенно актуальными такие сделки становятся, когда речь идет о необходимости переоформления права постоянного пользования земельным участком или смены его арендатора, поскольку официальное оформление передачи таких прав другому лицу на данный момент практически невозможно.
Условно сделку по приобретению недвижимости через куплю-продажу корпоративных прав можно изобразить в виде такой схемы:
Цель подобной сделки – получение контроля над предприятием и, как следствие, – контроля над его активами. Самый простой и прямой путь – приобретение 100% акций, долей предприятия, хотя также возможен вариант передачи контрольного пакета акций (долей).
Контрольным является пакет, который предоставляет его собственнику возможность осуществлять контроль над Целевым предприятием в целом, вне зависимости от действий остальных акционеров (учредителей). Так, в обществе с ограниченной ответственностью контроль приобретает собственник, владеющий долей в размере более 60% уставного фонда. При созыве общего собрания такой доли достаточно как для простого большинства при голосовании, так и для кворума. В акционерных обществах для полного контроля необходимо 75% акций. Такая доля обеспечивает квалифицированное большинство на общем собрании при голосовании по наиболее важным вопросам.
Отметим еще несколько моментов, в которых преимущество предложенной схемы перед куплей-продажей недвижимости очевидно.
Указанная схема достаточно привлекательна с точки зрения оптимизации налогообложения, что является одним из существенных положительных моментов, поскольку на сегодняшний день такие операции не облагаются 20% налогом на добавленную стоимость. А вот в случае продажи объектов недвижимости как основных фондов такая операция подлежит налогообложению в общем порядке.
r Не являются объектом налогообложения операции по выпуску (эмиссии), размещению в какой-либо форме управления и продажи (погашения, выкупа) за денежные средства ценных бумаг, которые выпущены в оборот (эмитированы) субъектами предпринимательской деятельности…, а также корпоративные права, выраженные в иных, чем ценные бумаги, формах……
(п.3.2.1 ст.3 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»)
В некоторых указанных законом случаях, когда осуществляется продажа недвижимого имущества, являющегося иностранной инвестицией, продавец несет определенные дополнительные затраты, поскольку возникает необходимость уплаты ввозной пошлины.
Имущество, которое ввозится на территорию Украины как взнос иностранного инвестора в уставный фонд предприятия с иностранными инвестициями, освобождается от обложения пошлиной. Если в течение трех лет с момента зачисления иностранной инвестиции на баланс предприятия с иностранными инвестициями, имущество, которое было ввезено в Украину как взнос иностранного инвестора в уставной капитал определенного предприятия, отчуждается, предприятие с иностранными инвестициями уплачивает ввозную пошлину.
(ст.18 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования»)
Применение в таком случае схемы приобретения корпоративных прав снимает вопрос об уплате ввозной пошлины, поскольку при осуществлении подобной сделки отчуждения имущества, являющегося иностранной инвестицией, не происходит.
При приобретении недвижимости путем купли-продажи корпоративных прав приобретателю необходимо учитывать несколько важных аспектов. Они должны быть тщательно проанализированы до окончательного принятия решения о заключении подобной сделки.
Так, при подготовке сделки необходимо помнить об антимонопольных ограничениях, поскольку по Закону Украины «О защите экономической конкуренции» при приобретении контрольного пакета акций, в зависимости от особенностей конкретной сделки (размера активов и объема реализации каждой из сторон), может потребоваться разрешение антимонопольного комитета. Возможно, при заблаговременном анализе ситуации, сторонам удастся ограничиться получением предварительного заключения в виде письма – рекомендационного разъяснения о том, что разрешение по данной сделке не требуется.
Органы Антимонопольного комитета Украины предоставляют субъектам хозяйствования, органам власти, органам местного самоуправления, органам административно-хозяйственного управления и контроля на основании заявления о предоставлении предварительных выводов и приложенной к нему информации предварительные выводы о согласованных действиях; Антимонопольный комитет Украины или административная коллегия Антимонопольного комитета Украины – о концентрации. (п.1 ст.29 Закона Украины «О защите экономической конкуренции»)
Необходимо также учитывать, что за нарушение антимонопольного законодательства предусмотрена ответственность, в частности, в виде штрафа, размер которого может достигать 10% годового дохода всей группы субъектов хозяйствования. Поэтому чрезвычайно важно заблаговременно разработать корпоративную схему сделки таким образом, чтобы избежать антимонопольных нарушений.
Особого подхода требует процесс переоформления корпоративных прав при их передаче от одного собственника другому. Например, если сделка осуществляется путем продажи акций, необходимо учитывать особый порядок их учета, хранения и обращения. В зависимости от вида эмитированных предприятием акций (в документарной или бездокументарной форме) акции учитываются или просто виртуально хранятся на счетах соответственно реестродержателей или хранителей, имеющих лицензии. Продажа акций осуществляется через лицензированного субъекта профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг – торговца ценными бумагами.
При приобретении корпоративных прав предприятия у покупателя могут возникнуть определенные опасения, связанные с репутацией такого предприятия, его деятельностью не только в настоящем, но и в прошлом. Поэтому один из важнейших моментов заключения такой сделки – это правовая и финансовая проверка состояния дел предприятия. Естественно, покупатель не сможет самостоятельно стать инициатором ее проведения, но в его силах потребовать этого от продавца.
В рамках этой проверки необходимо провести анализ дебиторской и кредиторской задолженности предприятия, выявить, нет ли оснований для увеличения кредиторской или уменьшения дебиторской задолженности, для взыскания долгов с дебитора, то есть определить, как в целом соотносятся активы и обязательства предприятия. Также целесообразно зафиксировать весь перечень принадлежащего предприятию имущества, его стоимость и структуру. Важно знать, оформлены ли правоустанавливающие документы на указанное имущество, получен ли весь пакет разрешительной документации на эксплуатацию такого имущества и т.д.
Важность проведения такой проверки трудно переоценить, ведь, в конечном итоге, все приведенные критерии существенно влияют на цену сделки. Если у предприятия есть долги либо проблемы, которые в будущем могут привести к их образованию то и цена сделки соразмерно уменьшается. Приобретателю следует уделить особое внимание этому аспекту, поскольку конечной целью заключения сделок по покупке корпоративных прав является приобретение в собственность именно имущества предприятия.
При всей привлекательности сделки по приобретению недвижимости через покупку корпоративных прав ее проведение имеет ряд особенностей и «подводных камней», которые обязательно нужно учитывать при планировании, организации и сопровождении подобной сделки. Мы хотели бы привлечь Ваше внимание к некоторым, на наш взгляд, наиболее значимым из них, и предложить пути их разрешения (преодоления).
1. Прежде всего, необходимо проанализировать и проверить все вопросы, связанные со статусом приобретаемых акций/долей.
Так, преимущественное право на покупку акций/долей, продаваемых участниками/учредителями хозяйственного общества, имеют другие участники/учредители этого общества.
Акционеры закрытого акционерного общества имеют преимущественное право на приобретение акций, которые продаются другими акционерами общества.
(ст.81 Хозяйственного кодекса Украины)
Участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли (ее части) участника пропорционально размерам своих долей, если уставом общества либо договоренностью между участниками не установлен иной порядок осуществления этого права.
(ст.147 Гражданского кодекса Украины)
Поэтому, при покупке таких акций/долей целесообразно оформить отказ участников/акционеров от преимущественного права их покупки, указав все существенные условия сделки, даже если все акционеры Целевого предприятия намерены продать все 100% своих акций. Во избежание судебных споров о недействительности сделки необходимо проследить правильность оформления всех документов, связанных с отказом от покупки.
nПорядок уведомления акционеров/участников о намерении продать свои акции/доли и оформления таких отказов чаще всего содержится в уставных документах предприятия. В отдельных случаях для принятия решения об отказе юридическому лицу-акционеру может потребоваться проведение общего собрания. Если продавцом акций/долей выступает физическое лицо, то на осуществление такой сделки оформляется согласие второго супруга.
Супруга, супруг имеют право на обращение в суд с иском о признании договора недействительным как такого, который заключен вторым из супругов без ее, его согласия, если этот договор выходит за рамки мелкого бытового.
(ст.65 Семейного кодекса Украины)
Если сделка заверяется нотариально, то контроль за оформлением такого согласия осуществляет нотариус, а в случае отсутствия нотариального заверения (например, при продаже акций через торговца), сам покупатель или его представители должны проверить наличие у продавца письменного согласия супруга на совершение сделки.
Кроме того, необходимо проверить, не находятся ли продаваемые акции в залоге – например, в случае, если при заключении кредитного договора акционеры предприятия поручились за предприятие своими акциями и заложили их банку.
Если акции передаются в залог, проводится их блокирование на счетах регистратора или хранителя. В такой ситуации, если покупатель согласен приобрести акции с таким обременением и предприятие с такой задолженностью по кредиту, необходимо заранее получить принципиальное согласие банка-залогодержателя на совершение сделки (при условии сохранения залога для нового собственника).
2. Обязательно проводится детальная проверка полномочий представителей сторон на заключение сделки.
На сегодняшний день налаженная деятельность единого реестра предприятий Украины дает нам возможность получить первичную информацию о том, существует ли такая компания в действительности и кто является ее официальным директором. При этом следует помнить, что нотариально сделки с участием юридического лица заверяются только при наличии выписки из единого реестра.
Часто в хозяйственных обществах принятие решений о продаже или приобретении корпоративных прав (акций) отнесено к компетенции общего собрания либо наблюдательного совета. Соответственно, необходимо проверить факт принятия решения о продаже/приобретении соответствующим органом, а также соблюдение при этом всех требований, предусмотренных законодательством и учредительными документами.
3. При покупке бизнеса через покупку корпоративных прав, в результате проведения правовой и финансовой проверки состояния предприятия (о необходимости которой говорилось выше), чрезвычайно важно детально проанализировать все скрытые и потенциальные риски, связанные с деятельностью этого предприятия не только в настоящем, но и в прошлом.
В целом, полученная в результате проверки характеристика состояния дел предприятия является существенным определяющим условием сделки и напрямую влияет на определение цены сделки. Очевидно, что цена приобретаемого предприятия соразмерно уменьшается, если у него имеются долги или проблемы, которые могут привести к их возникновению.
Предпочтительно, чтобы стороны зафиксировали все показатели состояния дел предприятия (перечень активов, перечень кредиторских задолженностей и обременений и т.д.) в приложении к договору купли-продажи и определяли цена сделки именно на этих основаниях.
4. Положения договора купли-продажи должны быть тщательно продуманы, предусматривая все возможные нюансы и детали данной конкретной сделки.
Крайне важно, чтобы в договоре были разрешены, продуманы и урегулированы все спорные вопросы, которые возникли при заключении сделки или могут возникнуть в будущем.
Один из спорных моментов, требующих, по нашему мнению, обязательного урегулирования в договоре, – за чей счет должны быть оплачены обязательства предприятия, принятые им до совершения сделки, или штрафные санкции за нарушения, допущенные предприятием или на предприятии до совершения сделки.
Здесь речь идет о часто встречающихся в практике случаях, когда после совершения сделки выявляются обстоятельства, которые имели место до совершения сделки, но не были отражены – ошибочно или преднамеренно – в характеристике состояния дел предприятия и, соответственно, не были учтены при определении цены сделки. Например, это может быть вексель, ранее выданный предприятием, заключенный им договор, допущенное нарушение, за которое применяются штрафные санкции и др.
Поскольку по общему правилу продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что они возникли до передачи товара покупателю или по причинам, существовавшим до этого момента, то мы считаем совершенно обоснованным, если такие издержки (штрафные санкции и пр.) оплачивает продавец, поскольку он не предупредил покупателя об обстоятельствах, повлекших эти издержки. В данном случае обязательства, которые приводят к уменьшению активов предприятия, являются недостатком товара.
Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что они возникли до передачи товара покупателю или по причинам, существовавшим до этого момента.
(ч.1 ст.679 Гражданского кодекса Украины)
Независимо от того, были ли такие «недостатки товара» преднамеренно скрыты продавцом или просто не учтены по небрежности или халатности в характеристике состояния дел предприятия, в договоре купли-продажи важно предусмотреть условие, по которому продавец обязан оплатить такие «скрытые недостатки», т.е. издержки, которые возникли по причинам, существовавшим до совершения сделки и не были известны покупателю (указаны в характеристике состояния дел) на момент сделки.
Еще раз подчеркивая необходимость тщательнейшей детальной разработки положений договора купли-продажи по конкретной сделке, хотелось бы предостеречь покупателей (да и продавцов тоже) от слепого использования типовых договоров, которые могут быть предложены торговцем ценных бумаг или нотариусом. Подобные типовые договоры фиксируют лишь положения, касающиеся продажи акций/долей как таковых, не рассматривая данную сделку как покупку бизнеса и имущества в целом, при которой надо учитывать все нюансы состояния дел предприятия.
В частности, в типовом договоре может быть указано, что приобретаемые акции или доли не находятся под арестом, в залоге или споре, не обременены каким-либо иным способом. Однако, при этом, в нем не будет зафиксировано право покупателя требовать от продавца компенсации «крытых недостатков», поскольку формально товаром по такому договору является акция, а непосредственно по ней со стороны продавца нарушенных обязательств нет.
5. Еще один проблемный вопрос при оформлении договора купли-продажи корпоративных прав – как обеспечить выполнение обязательств продавца, в частности, компенсации «скрытых недостатков», особенно если продавцами выступают оффшорные компании, не имеющие имущества, стабильного бизнеса и определенного статуса, ведь общеизвестно, что такого рода компании могут исчезнуть быстрее, чем появиться.
Поскольку реальными выгодоприобретателями по такой сделке являются не формальные продавцы – оффшорные компании, а их бенефициарные владельцы (фактические продавцы), то, по нашему мнению, будет совершенно справедливо и обоснованно, если издержки по таким скрытым недостаткам товара будут нести именно фактические, а не формальные продавцы.
В этом случае, для разрешения ситуации мы предлагаем использовать следующую схему.
Бенефициарные владельцы такой оффшорной компании оформляют договор поручительства, по которому каждый из них поручается перед покупателем за эту компанию – формального продавца – в части выполнения обязательств оплаты издержек предприятия, являющихся следствием обстоятельств и причин, имевших место до сделки. Поручитель, в таком случае, является солидарным должником, в его роли может выступить не только сам бенефициарный владелец – физическое лицо, но и юридическое лицо, которое им, например, контролируется. По одному и тому же обязательству может быть несколько поручителей, все они будут отвечать солидарно. В любом случае, необходимо убедиться, что поручитель (поручители) имеет стабильное финансовое положение, иначе поручительство теряет смысл.
Как сделка по обеспечению выполнения обязательства, договор поручительства совершается в простой письменной форме, однако, по желанию сторон, он может быть заверен нотариально. Необходимо тщательно подойти к составлению договора поручительства, как можно детальнее отрегулировать в нем положения о порядке предъявления требований к поручителю и порядке исполнения поручителем его обязательств. Чтобы данное поручительство не имело признака «прибыльности» и не попадало в перечень финансовых услуг по Закону Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг», в договоре важно указать, что поручителю не выплачивается вознаграждение.
Финансовая услуга – операции с финансовыми активами, которые осуществляются в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, – и за счет привлеченных от других лиц финансовых активов, с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов.
Финансовыми считаются такие услуги:
1) выпуск платежных документов, платежных карточек, дорожных чеков и/или их обслуживание, клиринг, другие формы обеспечения расчетов;
2) доверительное управление финансовыми активами;
3) деятельность по обмену валют;
4) привлечение финансовых активов с обязательством их последующего возврата;
5) финансовый лизинг;
6) предоставление средств в заем, в том числе и на условиях финансового кредита;
7) предоставление гарантий и поручительств;
8) перевод денег;
9) услуги в сфере страхования и накопительного пенсионного обеспечения;
10) торговля ценными бумагами;
11) факторинг;
12) другие операции, отвечающие критериям, определенным в пункте 5 части первой статьи 1 этого Закона.
(п.5 ч.1 ст.1 и ст..4 Закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании
рынка финансовых услуг» от 12.07.2001 г. N 2664-III)
Приобретение корпоративных прав – это не просто покупка определенного количества акций, а обретение бизнеса, который должен успешно функционировать и приносить прибыль новому владельцу, который сделал значительные вложения. Чтобы оправдать вложенные средства и снизить (а в идеале предотвратить) возможность возникновения рисков в дальнейшем, необходимо с первых шагов подобной сделки осуществлять последовательные, продуманные и взаимосвязанные действия. Начиная с подготовительных преддоговорных этапов и заканчивая завершающими шагами, включая расчеты между сторонами и передачу дел, при планировании, сопровождении и оформлении должен превалировать комплексный и обстоятельный подход. Только таким образом возможно не только в полной мере использовать все те преимущества, которые предоставляет эта сделка по сравнению с оформлением купли-продажи недвижимого имущества, но и обеспечить надлежащее, успешное и стабильное использование приобретенной недвижимости в будущем.
