Зачем нужен эскроу агент?

• Угоди та Інвестиції

"Договаривающиеся стороны заглядывали друг другу в глаза, обнимались, хлопали по спинам и вежливо смеялись…

— Согласие есть продукт при полном непротивлении сторон.

— Хорошо излагает, собака, — шепнул Остап на ухо Ипполиту Матвеевичу, — учитесь.

— Когда же вы стулья принесете?

— Стулья против денег.

— Это можно, — сказал Остап, не думая.

— Деньги вперед, — заявил монтер, — утром — деньги, вечером — стулья или вечером — деньги, а на другой день утром — стулья.

— А может быть, сегодня — стулья, а завтра — деньги? — пытал Остап…"

Мы каждый день на работе встречаемся с ситуацией, описанной Ильфом и Петровым. При этом вряд ли кто задумывался, а есть ли способы, которые уравновешивают обе стороны сделки: один гарантированно получает деньги, а другой – стулья?

Всем нам известны такие известные способы обеспечения исполнения обязательств как пеня, залог, поручительство. Между тем ч. 2 ст. 546 Гражданского кодекса Украины устанавливает, что перечень способов обеспечения исполнения обязательств, приведенный в части 1 этой же статьи, исчерпывающим не является.

Таким образом, в Украине в настоящее время можно применить любой способ обеспечения исполнения обязательств, который стороны контракта согласятся считать удовлетворительным. Особое внимание привлекают способы обеспечения денежных обязательств, причем такие способы обеспечения исполнения обязательств являются часто одновременно формой расчетов. Например, безотзывный аккредитив, предусмотренный ст. 1095 Гражданского кодекса, несомненно, может играть роль способа обеспечения денежного обязательства и одновременно является формой расчетов.

Здесь нам хотелось бы затронуть такой способ обеспечения исполнения денежных обязательств и форму расчетов как эскроу (escrow). Сущность расчетов через счет эскроу заключаются в том, что деньги (ценные бумаги, правоустанавливающие документы и т.д.) освобождаются в пользу одной из сторон только при исполнении этой стороной определённых обязательств по сделке перед другой стороной.

В мировой практике эскроу понимается, прежде всего, как разновидность расчетов, наряду с такими их формами, как: инкассо, аккредитив, вексель. Однако, эскроу может надежно исполнять и гарантийную (обеспечительную) функцию.

В некоторых странах услуги эскроу являются предметом специального лицензирования, поскольку их однозначно можно отнести к разряду кредитных операций. Например, в США услуги эскроу агентов подлежат особому лицензированию. Часто эскроу агентами выступают банки, адвокатские фирмы, биржи, брокеры.

Схематически механизм эскроу можно представить следующим образом.

• 1. Имеется денежное обязательство, вытекающее, например, из договора поставки, которое поставщик и покупатель договорились обеспечить при помощи эскроу.

• 2. Заключается, как правило, трехстороннее соглашение между поставщиком, покупателем и агентом эскроу (Escrow Agreement).

• 3. Покупатель поручает своему банку перечислить денежные средства на счет эскроу агента или уполномочивает эскроу агента списать денежные средства со счета покупателя и получить их на счет эскроу.

• 4. По зачислении денежных средств на счет эскроу они блокируются на этом счете.

• 5. По исполнении обязательства поставщиком деньги списываются со счета эскроу агента по его поручению банком и перечисляются на счет поставщика. Как правило, право и одновременно обязанность по перечислению денег на счет поставщика у агента эскроу возникают по получении ним двухстороннего письма за подписями как покупателя, так и поставщика, однако в соглашении с агентом эскроу (Escrow Agreement) может быть предусмотрено, что сам агент эскроу будет контролировать правильность исполнения обязательства, но и в этом случае агент эскроу должен получить согласие и поставщика, и покупателя на освобождение денежных средств и перечисление их поставщику.

• 6. Если по истечении срока, указанного в Escrow Agreement (Closing date), агент эскроу не получит от сторон главного обязательства согласие на освобождение денежных средств и перечисление их поставщику, у агента эскроу возникает право и обязанность вернуть деньги покупателю и закрыть счет эскроу, хотя часто по истечении срока, указанного в Escrow Agreement (Closing date), у агента эскроу возникает только обязанность уведомить стороны основного обязательства о закрытии счета эскроу и перечислении денежных средств на счет покупателя. Если возражения сторон главного обязательства не поступают в течение определенного срока, агент эскроу должен закрыть счет эскроу и вернуть деньги покупателю. Если возражения поступают, агент эскроу должен их рассмотреть и принять решение, хотя, как правило, у агента эскроу есть право после рассмотрения возражений запросить у сторон главного обязательства дополнительную информацию для принятия своего окончательного решения.

Особый интерес представляют инструкции агенту эскроу, которые являются существенным условием Escrow Agreement.

В инструкции агенту эскроу включается, как правило, следующее:

• цена главного контракта и основные его положения;
• условия, принятые для обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из главного контракта;
• порядок перехода прав на предмет контракта;
• документы, подлежащие подписанию и передаче агенту эскроу сторонами главного обязательства;
• порядок ведения учета по счету эскроу агентом;
• условия закрытия счета эскроу и порядок перечисления денежных средств, находящихся на этом счете;
• дата исполнения главного обязательства (Closing date);
• вознаграждение агента эскроу и порядок его выплаты;
• условия исполнения Escrow Agreement.

В Украине отношения по поводу услуги эскроу пока не получили сколько-нибудь заметного развития. Несколько напоминает услугу эскроу правовой механизм, предусмотренный Положением о порядке осуществления через биржевой товарный рынок контрактов встречных поставок сельскохозяйственной продукции и продовольствия и материально-технических ресурсов, утвержденным совместным приказом Министерства аграрной политики Украины, Министерства экономики Украины, Министерства финансов Украины, Государственной налоговой администрации Украины от 26.04.2000 (п.п. 2.4 – 2.9). Покупатель сельскохозяйственной продукции или продовольствия перечисляет на счет биржи в банке денежные средства, составляющие цену, а биржа извещает продавца о зачислении денег. Продавец представляет бирже двухсторонний акт сдачи-приемки сельскохозяйственной продукции или продовольствия, и биржа перечисляет на счет продавца денежные средства в двухдневный срок. Тот же механизм предусматривается и для оплаты встречных поставок материально-технических ресурсов.

Расчеты при помощи агента эскроу широко используются нами при исполнении договора купли-продажи морских судов (яхт). Покупатель судна сам ищет агента эскроу уже по достижении предварительной договоренности о покупке судна. При согласовании условий договора купли-продажи судна, как правило, согласовываются и условия Escrow Agreement. Подписываются договора также одновременно. Затем агент эскроу открывает счет в банке, на который поступают деньги от покупателя судна и блокируются на этом счете. Тем временем происходит передача судна и судовых документов, что оформляется подписанием акта приемки-передачи судна и сертификатом об исключении судна из судового реестра. Только после исполнения всех этих формальностей агенту эскроу передается указание об освобождении денег и перечислении их продавцу. Вознаграждение агент эскроу получает, как правило, после закрытия счета эскроу и перечисления числящихся на нем средств.

Также привлечение агента эскроу целесообразно в случае проведения сделок M&A (mergers & acquisitions), например, купли-продажи бизнеса, или целостного имущественного комплекса, когда сделка сопряжена со множеством неизвестных, анализ которых возможен лишь в самом процессе реализации сделки, при этом упущение хотя бы одного из компонентов может значительно повлиять на цену, или доходность бизнеса, или привести к значительным убыткам.

Артур Ніцевич

nitsevych@interlegal.com.ua

Вячеслав Лебедев

lebedev@interlegal.com.ua