Совместная деятельность в сфере транспорта

• Транспорт і Логістика

Преимущества, особенности и практика применения

Использование института совместной деятельности (СД) для построения форм сотрудничества и взаимодействия с государственными морскими портами уже стало традицией. В то время как создание общества (предприятия) с участием государственного порта практически неосуществимо (в этом случае участником совместного предприятия будет выступать Фонд государственного имущества), механизм совместной деятельности дает возможность ведения портом и негосударственным субъектом общего бизнеса.

Безусловно, есть определенные сложности. Так, на практике в настоящий момент государственные морские порты заключают договоры СД только с согласования Министерства транспорта и связи Украины (МТСУ) и в соответствии с примерной формой договора о СД, установленной Министерством транспорта Украины. Хотя приказы МТСУ, которыми был установлен порядок обязательного согласования и утвержден примерный договор, уже отменены и утратили силу. При этом примерная форма договора форма, которая была предусмотрена пресловутым приказом №74 от 03.02.2003г., не может учесть все особенности и специфику каждого конкретного совместного проекта, ее положения разработаны до вступления в силу нового Гражданского кодекса и не адаптированы к изменениям законодательства. Исходя из практики, можно утверждать, что все больше случаев отступления от данной типовой формы при заключении договоров СД с государственными портами.

Договоры о совместной деятельности с портами появились давно. По крайней мере, мы работали по обслуживанию такого договора СД, заключенного с Одесским портом еще в 1993 году. С тех пор много изменилось. Очень важным изменением было принятие ныне действующего Гражданского кодекса Украины (ГК), в результате чего нормы, регулирующие совместную деятельность, стали более диспозитивными и дают сторонам возможность и свободу выбора правил и норм. Поэтому участники СД имеют возможность отступать от многих положений ГК, регулируя свои отношения в договоре по иному, т.е. не так, как указано в ГК. Институт совместной деятельности стал еще более гибким и удобным инструментом построения совместного бизнеса.

В юридическом смысле совместная деятельность не является лицом и субъектом права собственности. СД не может быть стороной сделки. Стороной выступает один из участников по поручению (доверенности) от остальных участников СД. Допускается и такой порядок, когда для заключения сделки в от СД необходимо согласие всех участников.

Договор о совместной деятельности может осуществляться как на основе соединения вкладов участников, так и без соединения вкладов (ч.2 ст.1130 ГК). В хозяйственной деятельности, как правило, применяется СД на основе объединения вкладов – простое товарищество. Вкладом в совместную деятельность помимо денежных средств и иного имущества могут быть профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи (ч.1 ст. 1133 ГК). Здесь ключевой вопрос: как подтвердить само существование и наличие и как оценить стоимость таких нематериальных активов как профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Безусловно, в каждом случае подход индивидуальный. Например, это может быть лицензионный договор либо проектная документация. А вот с оформлением профессиональных и иных знаний, навыков и умений, а также деловые связей – гораздо сложнее. Надо заметить, что по договорам СД с государственными портами или другими государственными предприятиями в сфере транспорта случаев внесения такого рода активов мы еще не встречали.

Интересно, что вклады считаются равными, если иное не следует из договора СД или фактических обстоятельств (ч.2. ст.1133 ГК). Как правило, при заключении договоров СД участники устанавливают размер долей в зависимости от денежной оценки вклада. Оценка вклада может производиться по соглашению между участниками, а может быть произведена надлежащим субъектом оценочной деятельности в соответствии с установленным для профессиональной оценки порядком (и этот подход, на наш взгляд, является более предпочтительным, так как обеспечивает справедливость и объективность). Кроме того, если речь идет о заключении договора СД с государственным портом, то требование МТСУ Украины состоит в том, что оценка взноса в СД должна быть произведена независим профессиональным оценщиком.

Что касается собственности, то по общему правилу внесенное участниками имущество, продукция и доходы от СД являются общей долевой собственностью ст.1134 ГК). Однако в норме ГК имеется оговорка: «если иное не установлено договором». Это значит, что стороны могут разработать и установить в договоре такой режим собственности, который будет соответствовать особенностям совместного бизнеса и учитывать договоренности сторон. Это один из примеров диспозитивности. Особенно актуально использование этой возможности в проектах совместной деятельности с участием государственных предприятий, в частности, государственных портов. Учитывая, что имущество порта является государственным, переход такого имущества в общую долевую собственность по договору СД воспринимается неоднозначно, по мнению многих специалистов контролирующих органов такой переход означает отчуждение государственной собственности. В этой ситуации, во избежание негативных последствий, стороны могут установить режим собственности, по которому имущественные взносы сторон не приобретают статус общей долевой собственности, а остаются собственностью каждой из сторон. При этом произведенная в рамках СД продукция и полученная прибыль составляют общую долевую собственность. Здесь можно отметить, что в договорах о совместной деятельности с государственными портами можно встретить формулировку о том, что порт передает в совместную деятельность право пользования имуществом. Очевидно, смысл этой формулировки в том, чтобы избежать трактовки о переходе права собственности (т.е. об отчуждении государственного имущества). Но в случае, когда в качестве взноса передается право пользования, а не имущество, стоимость взноса определяется как стоимость права пользования. В этом случае совершенно другой подход к оценке, и совершенно другой результат оценки взноса. Стоимость права пользования имуществом безусловно меньше, чем стоимость самого имущества.

А вот в налоговом смысле СД является самостоятельным налогоплательщиком. Присваивается отдельный номер налогоплательщика, и учет операций по совместной деятельности осуществляется отдельно как на отдельном предприятии. Приказом ГНАУ от 30.09.2004 г N 571 установлен специальный порядок ведения налогового учета и подачи отчетности по совместной деятельности.

Важно отметить, что в целом налоговый режим и в отношении НДС, и в отношении налога на прибыль ни в чем не является более жестким, нежели налогообложение отдельного предприятия. С другой стороны, и налоговых преимуществ СД нет. То есть налогообложение для СД адекватно налогообложению отдельного предприятия.

По общему правилу (ст. 1139 ГК) распределение прибыли СД производится пропорционально стоимости вкладов участников в общее имущество, если иное не предусмотрено договором или другой договоренностью (соглашением, протоколом собрания участников). Стороны могут воспользоваться предоставленной им возможностью и предусмотреть в договоре особый порядок распределения прибыли. Это очень важная особенность СД. Так, в договорах СД с портами широко используется рекомендованное типовым договором ограничение прибыли инвестора 50%. Но можно разрабатывать и использовать и более сложные механизмы в зависимости от характера и особенностей СД. Например, если в рамках СД оказывается несколько видов услуг, то по каждому виду услуг можно установить различные условия распределения прибыли в зависимости от участия каждой из сторон в оказании данных услуг. Здесь следует учитывать, что полное лишение участника права на прибыль запрещено законом .

Порядок покрытия расходов и убытков, возникающих вследствие осуществления СД, определяется самим договором или дополнительным соглашением к нему. При отсутствии договоренности каждый участник несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее имущество (ст.1138 ГК). То есть в договоре в зависимости от договоренности сторон может быть закреплен и иной порядок покрытия убытков. При этом запрещено полностью освобождать какого-либо участника от возмещения расходов и убытков. При этом можно ограничить размер подлежащих возмещению расходов и убытков.

Если речь идет о договоре СД с государственным портом, то здесь крайне желательно очень тщательно подойти к его разработке, чтобы продумать и детализировать все вопросы СД, для того чтобы впоследствии не пришлось изменять его условия. Так как заключение дополнительного соглашения к такому договору потребует согласования МТСУ и соблюдения всех формальностей, связанных с таким согласованием.

Чрезвычайно важен аспект одностороннего досрочного прекращения договора. Так, досрочный выход из договора, заключенного с указанием срока, является его нарушением и влечет ответственность в форме возмещения реальных убытков, причиненных другим участникам (ч.2 ст1142 ГК). При этом выходящий участник ограничивается возмещением реальных убытков лишь при наличии уважительных причин досрочного выхода из договора. Степень уважительности причин оценивается в каждом конкретном случае. Если же уважительных причин нет, выходящий участник обязан возместить другим участникам убытки в полном объеме (включая упущенную выгоду).

При бессрочном договоре (заключение бессрочных договоров СД случается крайне редко) выход является действием правомерным и не влечет за собой ответственности. В этом случае выходящий участник должен заявить об отказе от договора не менее чем за три месяца до даты предполагаемого выхода. Важно, что ограничение или отказ от права на выход из бессрочного договора СД являются ничтожными (ч.1 ст1142 ГК).

Договор об СД также подлежит регистрации в ГНИ по месту регистрации участника, осуществляющего ведение дел по данному договору. Полученный регистрационный (учетный) девятизначный номер плательщика налогов указывается в платежных, отчетных и других документах, в которых в установленном действующим законодательством порядке предусмотрено заполнение идентификационного кода по ЕГРПОУ.

Налоговый учет результатов СД ведет участник, который согласно договору СД уполномочен другими участниками вести такой учет. Уполномоченным участником может быть только плательщик налога на прибыль. Налоговый учет уполномоченный участник ведет отдельно от результатов собственной деятельности и несет ответственность за удержание и перечисление в бюджет налога на прибыль.

Для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость (НДС) СД считается отдельным лицом в пределах такой деятельности. Налоговый учет по НДС ведет участник, уполномоченный на это другими участниками, причем уполномоченным участником может стать только плательщик НДС.

Если одним из участников договора об СД является иностранный инвестор, то такой договор по Закону Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 16.03.1996г. должен быть зарегистрирован согласно Положению о порядке государственной регистрации договоров (контрактов) о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора, утвержденному постановлением Кабинета Министров Украины от 30.01. 1997 г. N 112.

В зависимости от особенностей конкретного проекта СД (объема вовлеченных основных фондов, размера активов и объема реализации каждой из сторон) для заключения договора СД по Закону Украины «О защите экономической конкуренции» от 11.01.2001г. может понадобиться разрешение антимонопольного комитета (на согласованные действия или экономическую концентрацию). В нашей практике удавалось ограничиться получением предварительного заключения в виде письма- рекомендационного разъяснения о том, что разрешение антимонопольного органа по данной сделке не требуется. Порядок предоставления таких предварительных заключений предусмотрен ст. 29 Закона Украины «О защите экономической конкуренции». За нарушение антимонопольного законодательства предусмотрена ответственность, при этом размер штрафа согласно ст.52 этого же закона может достигать 10% годового дохода всей группы субъектов хозяйствования. Поэтому чрезвычайно важно учесть заблаговременно позаботиться о том, чтобы не допустить нарушения антимонопольного законодательства. Надо заметить, что на практике часто этот аспект не учитывают.

Для ведения расчетов СД может быть открыт отдельный банковский счет. В рамках СД может осуществляться деятельность, требующая лицензирования. В этом случае осуществлять те виды хозяйственной деятельности, которые подлежат лицензированию, может лишь тот из участников, у которого есть соответствующая лицензия. Аналогичное мнение изложено в письме Госкомпредпринимательства от 08.04.2002 г. № 4-452-557/1966. Внесение лицензии в качестве взноса в СД не дает другому участнику (не имеющему лицензии) право осуществлять лицензируемый вид деятельности. Практически получать и использовать лицензию на осуществление определенного вида деятельности в рамках СД должно то лицо, которому поручено ведение общих дел.

Использование СД при работе с государственными предприятиями портов имеет не только давние традиции, но и определенные перспективы. В частности, анализируя проект закона «О морских портах Украины», внесенный депутатами Верховной Рады Украины 12.09.2006., можно заключить, что с принятием данного закона создание частных портовых терминалов будет еще более затруднено: для этого потребуется представление МТСУ и решение Кабинета Министров Украины, а затем регистрация терминала в соответствующем реестре. Круг лиц, участвующих в обслуживании судов, ограничен. Одним из участников такого процесса является портовый оператор. Его статус и условия работы, а также условия использования имущества порта определяются договором с портом (государственной администрацией порта). В данном случае эффективно с точки зрения взаимовыгодного сотрудничества строить отношения между портом ( государственной администрацией порта) и оператором в форме совместной деятельности.

По результатам нашей недавней работы в качестве украинского юридического консультанта Европейского банка реконструкции и развития в проекте привлечения иностранных инвестиций в украинские порты можно утверждать, что совместная деятельность (простое товарищество) как форма ведения общего бизнеса в сфере транспорта будет еще более востребованной.