Створення та функціонування спільного підприємства в Україні
10 Січня, 2023
9
Структура
Чи є у Вашій юрисдикції якісь особливі фактори, які визначатимуть структуру спільного підприємства?
Типовими чинниками створення спільних підприємств є галузева практика, нормативно-правова база та оподаткування.
Наприклад, в Україні існує давня практика укладання угод про спільні підприємства для співпраці в нафтовій та газовій промисловості через певні податкові міркування. Певна регульована підприємницька діяльність може здійснюватись лише юридичними особами, які зареєстровані у встановленій формі (наприклад, банки можуть працювати лише у якості відкритого акціонерного товариства). Через можливе подвійне оподаткування учасники спільного підприємства іноді воліють співпрацювати у якості некорпоративного підприємства на початкових етапах, перш ніж перейти до корпоративного спільного підприємства.
Починаючи з лютого 2022 року, спільні підприємства, які ведуть діяльність у галузі інформаційних технологій та відповідають певним критеріям, можуть подавати заявку на реєстрацію у якості так званих «резидентів Дія City» та отримати низку законодавчих преференцій, зокрема, спеціальний режим оподаткування, гнучкість найму спеціалістів з інформаційних технологій та регулювання їх залучення, можливість укладати угоди про заборону конкуренції, здійснювати обмін боргових зобов’язань на акції тощо.
Податкові аспекти
Які питання стосовно оподаткування виникають для учасників спільного підприємства та для суб’єкта спільного підприємства під час створення спільного підприємства? Які є законні засоби зменшення податкових платежів?
Зареєстроване спільне підприємство є платником податку за загальними правилами (стосовно податку на прибуток підприємств, податку на додану вартість (ПДВ), податку на нерухомість та інших податків). Починаючи з лютого 2022 року, спільні підприємства, які ведуть діяльність у галузі інформаційних технологій та мають право на реєстрацію у якості так званих «резидентів Дія City», можуть, замість загальної системи застосування податку на прибуток підприємств (18%), обрати податок на виведення капіталу за ставкою 9 відсотків. Пільговими режимами оподаткування можуть користуватись малі суб’єкти господарювання, річний дохід яких не перевищує певних граничних значень (приблизно 7,5 млн. грн. у 2022 році).
На початку російсько-української війни, тобто починаючи з 24 лютого 2022 року, український уряд запровадив альтернативну систему оподаткування для спільних підприємств з прибутком не більше 10 мільярдів гривень на рік: під час дії воєнного стану такі підприємства можуть, за власним розсудом, сплачувати 2% податку з обороту замість 18% податку на прибуток підприємств.
Тимчасове звільнення від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємств існує в кінематографічній галузі, а також у космічній та авіаційній промисловості. Після 24 лютого 2022 року та під час дії воєнного стану в Україні більшість імпортних товарів для потреб оборони та гуманітарної допомоги звільняються від ввізного ПДВ та митних зборів.
Для незареєстрованого спільного підприємства застосовується окрема процедура оподаткування, яка підпорядковується спеціальним правилам податкового обліку. У договорі про спільну підприємницьку діяльність визначається учасник (резидент), який несе відповідальність за ведення податкового обліку та сплату податків; цей учасник (а також сам договір) підлягає реєстрації в податковій інспекції.
Внески в натуральній формі (на відміну від внесків в готівковій формі) з боку засновників або учасників спільного підприємства (як зареєстрованого, так й незареєстрованого) призводять до оподаткуванню ПДВ в Україні та надалі до них застосовуються податкові субсидії та відшкодування.
Обмеження на майнові внески
Чи існують обмеження на внесення активів у спільне підприємство?
Сторони можуть домовитись про внесення будь-яких активів у незареєстроване спільне підприємство. Важливим є те, що інвестиції сторін вважаються однаковими, якщо сторони не вказали інше в договорі про спільну підприємницьку діяльність.
Існують обмеження на внесення окремих активів до капіталу окремого корпоративного підприємства. Для формування статутного капіталу не можуть бути використані:
– бюджетні та позикові кошти;
– векселі (прості);
– державне (комунальне) майно, яке не підлягає приватизації; та
– державне майно, яке перебуває в оперативному управлінні бюджетної установи.
Взаємодія між конституцією та договором
Якою є взаємодія між статутом суб’єкта спільного підприємства та угодою між учасниками спільного підприємства?
Для незареєстрованих спільних підприємств договір про спільну підприємницьку діяльність підлягає реєстрації в місцевій податковій службі з метою оподаткування, якщо загальний обсяг транзакцій з ПДВ за останні 12 календарних місяців перевищує 1 мільйон гривень. Крім того, партнер по спільному підприємству, який несе відповідальність за ведення податкового обліку, підлягає окремій реєстрації в податковій інспекції.
В зареєстрованих спільних підприємствах сторони можуть укласти корпоративний (акціонерний) договір, який визначає окремі аспекти їх співпраці у якості акціонерів. Такий договір не підлягає реєстрації та не може суперечити установчим документам (статуту) спільного підприємства. У разі виникнення розбіжностей, установчі документи мають переважну силу.
Станом на 2021 рік, для корпоративного договору може бути обрано неукраїнське право, якщо хоча б один з акціонерів спільного підприємства є нерезидентом України.
Взаємодія між сторонами
Як учасники спільного підприємства можуть взаємодіяти з суб’єктом спільного підприємства? Чи існують для цього будь-які обмеження?
У зареєстрованому спільному підприємстві акціонери можуть брати участь й голосувати на загальних зборах акціонерів та, відповідно, взаємодіяти зі спільним підприємством, шляхом керування ним з найважливіших питань. Акціонери мають доступ лише до обмеженої кількості інформації про підприємство.
Здійснення контролю
Як учасники спільного підприємства можуть контролювати процес прийняття рішень суб’єктом спільного підприємства?
В незареєстрованому спільному підприємстві, сторони можуть домовитись про те, що всі справи повинні здійснювати спільно усі акціонери. У такому випадку для здійснення кожної операції необхідно отримати згоду від усіх акціонерів.
В зареєстрованому спільному підприємстві, акціонери можуть вести діяльність за власною волею, беручи участь у загальних зборах акціонерів.
В акціонерних товариствах більшість питань порядку денного загальних зборів акціонерів вирішується простою більшістю голосів усіх акціонерів, які беруть участь у зборах. Однак у закритому акціонерному товаристві акціонери можуть домовитись про скликання більшого кворуму (наприклад, вимагати одностайну згоду від усіх присутніх акціонерів) для будь-яких питань, за винятком наступних:
– дострокового припинення повноважень посадових осіб товариства;
– пред’явлення позову до посадових осіб товариства про відшкодування збитків, завданих товариству; та
– пред’явлення позову про невідповідність законодавчим вимогам у випадку значної транзакції.
Таким чином, міноритарний інвестор може мати більше влади та контролю над приватним акціонерним товариством.
В акціонерному товаристві потрібна наявність кваліфікованої більшості (понад 75 відсотків присутніх акціонерів) для прийняття рішень з наступних питань:
– внесення змін до статуту товариства;
– анулювання викуплених акцій;
– зміни типу компанії;
– розміщення акцій;
– зміни статутного капіталу;
– випуску цінних паперів, які можуть бути конвертовані в акції; та
– припинення діяльності товариства.
В товаристві з обмеженою відповідальністю (ТОВ) всі питання, як правило, вирішуються абсолютною більшістю голосів. Однак для вирішення питань про внесення змін до статуту та статутного капіталу, реорганізацію або ліквідацію товариства потрібна наявність кваліфікованої більшості (не менше 75 відсотків від загальної кількості голосів учасників товариства). Якщо статутом товариства не встановлено меншу кількість голосів (але не менше більшості), одностайне рішення всіх учасників вимагається для вчинення наступних дій:
– затвердження грошової оцінки немайнового внеску учасника;
– перерозподілу часток учасників;
– створення інших організацій; та
– придбання товариством частки учасника.
Міноритарні інвестори також мають право вимагати проведення внутрішнього та зовнішнього аудиту. Наприклад, міноритарні акціонери, які володіють понад 10 відсотками акціонерного товариства, можуть вимагати спеціального перегляду внутрішньою ревізійною комісією або належної перевірки фінансової звітності незалежною аудиторською фірмою.
Питання управління
Які проблеми управління найчастіше виникають у зв’язку зі спільними підприємствами? Як їх вирішують?
У незареєстрованому спільному підприємстві сторони вільні встановлювати спеціальні порядки прийняття рішень та практичні способи ведення діяльності відповідно до положень угоди про спільне підприємство.
Двома найпоширенішими питаннями управління, які виникають у корпоративних спільних підприємствах, є наявність кворуму та прийняття рішень з конкретних питань.
У разі виникнення корпоративних спорів, сторони можуть вирішувати їх в судах або через арбітраж. Акціонери мають більше свободи та гнучкості для вирішення питань управління за допомогою акціонерних договорів.
Номінальні директори
Що стосується зареєстрованого спільного підприємства, які засоби контролю існують у Вашій юрисдикції стосовно номінальних директорів? Яким чином номінальний директор повинен збалансувати потенційно суперечливі інтереси компанії спільного підприємства та акціонера, який призначає його?
В Україні мажоритарний акціонер (учасник) зазвичай призначає директора, але перший повинен діяти в найкращих інтересах спільного підприємства.
У ТОВ нагляд за радою директорів може здійснювати наглядова рада (якщо це передбачено статутом) або інший корпоративний орган, призначений загальними зборами акціонерів, або ж обидва. Загальні збори акціонерів можуть переуступити наглядовій раді певні повноваження, у тому числі й повноваження призначати та звільняти з посади чи призупиняти повноваження ради директорів. Крім того, акціонери, які володіють не менше ніж 10 відсотками статутного капіталу, можуть ініціювати проведення фінансової перевірки товариства незалежним аудитором. Рада директорів зобов’язується, за вимогою аудитора, надавати документи про товариство.
В акціонерному товаристві виконавчий орган підзвітний загальним зборам акціонерів та наглядовій раді (у тому числі й її постійній ревізійній комісії). Загальні збори акціонерів також можуть обирати ревізійну комісію у якості окремого корпоративного органу. В публічних акціонерних товариствах обов’язково проводиться щорічна перевірка незалежним сертифікованим аудитором. Рада директорів зобов’язується, за вимогою ревізійної комісії або аудитора, надавати документи про товариство.
Законодавство про захист конкуренції
Які положення законодавства про захист конкуренції пов’язані зі створенням та функціонуванням спільного підприємства? Чи потрібне схвалення?
Якщо припустити, що пороги товарообігу досягнуті, створення та функціонування спільного підприємства може спричинити потребу в отриманні певних дозволів. Залежно від того, чи буде спільне підприємство повнофункціональним чи ні, може виникнути потреба в отриманні дозволу на наступне:
– злиття: у разі створення спільного підприємства, якщо воно діє на постійній основі, всі функції автономного господарюючого суб’єкта (повнофункціонального спільного підприємства) й таке створення не призведе до координації конкурентної поведінки між самими материнськими компаніями спільного підприємства або між спільним підприємством та його материнськими компаніями; або
– узгоджені дії: якщо спільне підприємство створюється з метою або призводить до координації конкурентної поведінки між самими материнськими компаніями спільного підприємства або між спільним підприємством та його материнськими компаніями.
Надання послуг
Які ключові положення передбачені у Вашій юрисдикції при структуруванні надання послуг суб’єкту спільного підприємства учасниками спільного підприємства?
У незареєстрованому спільному підприємстві, у випадку простого партнерства необхідно отримати згоду всіх сторін для виконання кожної операції, якщо інше не зазначено в договорі простого партнерства.
В акціонерному товаристві надання послуг суб’єкту спільного підприємства учасниками спільного підприємства (тобто його акціонерами) може бути визнано «угодою з зацікавленістю», якщо вартість цієї транзакції перевищує 1 відсоток вартості активів компанії, крім випадків, коли статутом підприємства встановлено меншу вартість. Зацікавленою стороною в угоді може виступати акціонер (або акціонери чи їх філії), який одноосібно чи спільно володіє 25 або більше відсотками акцій товариства. Угоди з зацікавленістю на суму до 10 відсотків вартості активів компанії вимагають схвалення з боку наглядової ради компанії, а угоди на суму понад 10 відсотків вартості активів компанії вимагають схвалення з боку загальних зборів акціонерів. Під час голосування акціонери, які зацікавлені у цій транзакції, не мають права голосу, а рішення з цього питання приймається більшістю голосів незацікавлених акціонерів, які присутні на зборах.
У випадку ТОВ, ця транзакція вважається «угодою з зацікавленістю», якщо інша сторона є, зокрема, акціонером (або акціонерами чи їх філіями), який одноосібно чи спільно володіє 20 або більше відсотками акцій товариства. Однак це повністю залежить від акціонерів: чи встановлювати в статуті компанії положення про необхідність попереднього ухвалення угод з зацікавленістю, чи ні. Усі акціонери затверджують відповідні положення статуту одноголосно. Якщо статут не містить таких положень, жодні обмеження стосовно угод з зацікавленістю не застосовуються, за винятком того, що такі транзакції здійснюються на формальній основі.
Трудові права
Який вплив мають статутні трудові права у спільних підприємствах?
Працівники мають право на всі доступні законні трудові права у спільних підприємствах. Передача бізнесу призведе до автоматичного переходу його працівників до нового роботодавця. При цьому сам факт передачі бізнесу не може бути підставою для звільнення. У разі переведення іноземних працівників роботодавець повинен отримати дозвіл на роботу до початку роботи іноземної сторони в українській компанії. Відповідно до загальних положень законодавства про працю, переведення на іншу роботу в тій самій компанії та переведення до іншої компанії або на іншу територію чи місце вимагає отримання згоди відповідного працівника. Проте в умовах російсько-української війни після 24 лютого 2022 року та під час дії воєнного стану в окремих випадках (пов’язаних з ліквідацією наслідків такої агресії) згода працівників не потрібна.
У випадку незареєстрованих спільних підприємств працівники наймаються безпосередньо сторонами спільного підприємства.
Права інтелектуальної власності
Як зазвичай розглядаються права інтелектуальної власності на створення, функціонування та припинення спільного підприємства у Вашій юрисдикції?
Учасники незареєстрованого спільного підприємства можуть регулювати питання володіння та використання своїх прав інтелектуальної власності у своїй угоді про спільне підприємство або в окремій угоді, наприклад, в договорі ліцензування. Те саме стосується зареєстрованого спільного підприємства.
Економічні (майнові) права інтелектуальної власності можуть бути переуступлені або передані у власність чи користування (наприклад, за договором ліцензування) зареєстрованому спільному підприємству. Після припинення спільного підприємства до прав інтелектуальної власності застосовуються ті самі заходи, що й до будь-яких інших прав власності: вони або продаються (передаються) третім особам для погашення боргів, або розподіляються між акціонерами компанії.
