24/7

Современные правовые инструменты для агробизнеса

29 июля 2020 г.: ru 5 11 августа 2020 г.: ru 2 12 августа 2020 г.: ru 2 всего: 8731.07.20

Скорость развития бизнеса заставляет предпринимателей всё чаще использовать смешанные договора, предусматривающие приобретение, поставку и хранение товаров. Украинский бизнес исключением не является. И для обеспечения своих интересов готов применять и адаптировать финансовые инструменты не столь привычные для украинской правовой системы. 
 

 

Repurchase agreement (REPO)

Одним из нестандартных для Украины механизмов на которые обратил свое внимание украинский бизнес, является инструмент REPO (Repurchase agreement).  
В мировой практике классический механизм REPO (Repurchase agreement) предполагает заключение Договора купли-продажи товаров с фиксацией условий и обязательств первоначального продавца по обратному выкупу товара.  
 
Украинское законодательство в чистом виде такую форму договора не предусматривает. Единственная сфера деятельности, в которой упоминается инструмент REPO на законодательном уровне, это операции с ценными бумагами, осуществляемые финансовыми организациями.
 
Вместе с тем общий принцип украинского законодательства - принцип «свободы  договора» - позволяет сторонам заключить договор с любым предметом и условиями, если они не противоречат законодательству Украины, и не нарушают права третьих лиц.  
 
Соответственно, заключение договора, который содержал бы в себе признаки механизма REPO возможно, но влечет за собой ряд рисков. 
 
Вполне очевидно, что само по себе обязательство по обратному выкупу товара на тех же условиях, что и первоначальная продажа, нецелесообразна, и не влечет за собой никакого финансового преимущества для сторон. Механизм REPO будет эффективен, только в том случае, если обратный выкуп товара осуществляется по цене выше, чем при первоначальной продаже.  
 
Для первоначального продавца это быстрая возможность кредитования, а для первоначального покупателя, неплохая, хотя и не лишенная рисков, возможность инвестирования свободного капитала. 
Однако такое открытое использование инструмента REPO путём заключения единого договора наверняка будет расценено как «финансовая деятельность», что по украинскому законодательству является прерогативой финансовых учреждений или других юридических лиц, имеющий лицензию на ведение финансовой деятельности. 
 
Именно поэтому классический механизм REPO в Украине, как правило, не применяется. Но при детальном анализе бизнес схем, используемых украинским бизнесом, его элементы можно проследить.     
 

Формула цены товара

 

Одним из обязательных элементов и существенным условием любого договора является цена товара. Без согласования цены товара, то есть одного из существенных условий, договор будет считаться не заключенным. 
 
Когда речь идет о контрактах на поставку зерновых, а в особенности, когда согласовывается не фиксированная дата поставки, а определенный период во времени, зафиксировать стоимость товара без ущерба для одной из сторон, может быть сложно. Неизвестно насколько за указанный период изменится рыночная цена товара, какие расходы понесет поставщик в связи с хранением и обработкой товара до его передачи покупателю. Все эти факторы неизменно влияют на стоимость товара.
 
Для обеспечения интересов сторон на практике используется инструмент согласования формулы цены товара, переменные элементы которой могут состоять из расходов трейдера на хранение, страхование, подработку товара. 
  
С юридической точки зрения, и для того чтобы избежать претензий контролирующих органов, рекомендуется все же фиксировать в договоре некую базовую цену товара (договора), которая дополняется формулой расчета окончательной цены. Финальная стоимость товара, рассчитанная по формуле, может быть зафиксирована или в двустороннем акте согласования финальной цены, или в дополнительном соглашении к контракту.  
 

Использование инструмента Market-to-market price 

 

Украинское законодательство предлагает достаточно широкий набор инструментов по обеспечению выполнения обязательств. Некоторые из них, такие как залог, аванс, гарантия, хорошо известны, и активно применяются на практике. Другие же, например, performance bond, не получили широкого распространения, и при попытке их применения все еще вызывают вопросы. 
 
Помимо известного всем аванса,  в торговой сфере применимы залог товара в обороте, залог с использованием двойных складских свидетельств – инструменты, которые прямо предусмотрены украинским правом. Однако увеличение объемов экспорта и широкая практика заключения внешнеэкономических контрактов привели к созданию и использованию неких гибридных способов обеспечения, отдельные элементы которых позаимствованы у других правовых систем.
 
Одним из таких инструментов, вернее элементом  обеспечения является market-to-market price (MTM), а именно текущая рыночная стоимость товара.
 
В нашей практике мы встречали инструменты обеспечения при которых MTM применяется как доплата к некому задатку, гарантирующему полную оплату товара по зафиксированной сторонами цене. Инструмент применим и имеет смысл, когда цена на товар, например зерно, подвержена частым колебаниям.         
 
Представим стандартную ситуацию. Стороны заключили контракт на поставку товара по условиям которого период оплаты/поставки товара варьируется. Даже при применении в контракте формулы цены, и продавец и покупатель рискуют – базовая цена на товар может измениться как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения. К примеру, если цена на товар станет ниже по сравнению с тем базисом, который зафиксирован в контракте, покупатель  заинтересован отказаться от достигнутых договоренностей, расторгнуть контракт и приобрести товар по меньшей цене у другого поставщика. 
 
Для обеспечения интересов поставщика покупателю предлагается оплатить на счет поставщика некий гарантийный платеж (как правило, процент от стоимости товара), а затем периодически покрывать вариационную маржу исходя из MTM показателей. Так если цена на товар неизменна или становится выше, гарантийный платеж не меняется. Если цена товара упадет, покупатель обязан оплатить разницу между ранее зафиксированной ценой и текущей рыночной ценой (market to market price). Как только условия контракта будут выполнены в полном объеме (товар поставлен, а оплата произведена) разница в цене возвращается покупателю. 
 
Комментируя указанный инструмент с точки зрения украинского права, такой вид обеспечения в Украине конечно же не предусмотрен, отсутствуют как критерии его применения так и позиция контролирующих органов. Но как мы указывали в начале статьи, принцип свободы договора позволяет сторонам заключить контракт с любым предметом и условиями, если это не нарушает прав третьих лиц. Применительно к МТМ, важно четко прописать в договоре условия применения такого инструмента. Например, как определяется МТМ, как часто в каких размерах, при каких условиях происходит оплата и возврат разницы.   
 

Заключение

 

Украинский бизнес все более адаптируется под международные правила и инструменты, используемые на международном рынке. При этом, не стоит забывать о национальном законодательстве и регулировании договорных отношений внутри страны, позиции контролирующих органов и налоговых последствиях применения того или иного инструмента. 
 
Для того, чтобы применять в своей работе международные инструменты, которые не будут противоречить и нарушать национальное законодательство – следует обратить пристальное внимание на составление договоров и договорных документов, а также продумать дорожную карту приведение в действие задуманной бизнес модели.
 
Специально для АПК-Информ

Автор:
gorovaya
Карина Горова
gorovaya@interlegal.com.ua