Interlegal Trade digest Q3 2022

• Міжнародна торгівля

Як правильно ініціювати арбітраж GAFTA одночасно за кількома контрактами (судова практика)

Не рідко буває, що сторони укладають ряд однотипних контрактів на схожих умовах, та одна зі сторін порушує одразу декілька з них. Що робити стороні, яка має намір ініціювати арбітраж, якщо всі порушені контракти містять аналогічне арбітражне застереження та суть спору за всіма контрактами одна й та сама? Чи потрібно ініціювати окремо арбітражний розгляд за кожним з контрактів та сплачувати кілька арбітражних зборів? Чи можна ініціювати єдиний процес та заощадити на арбітражних витратах? Подібна ситуація була розглянута Високим судом Лондона у справі LLC Agronefteprodukt v. Ameropa AG [2021] EWHC 3474 (Comm).

У цьому кейсі сторони уклали два окремі контракти на постачання двох партій продовольчої пшениці. Кожен з контрактів містив арбітражне застереження про передачу будь-яких спорів до арбітражу в Лондоні відповідно до Арбітражного регламенту GAFTA № 125.

За обома контрактами виникли спори, покупець вирішив передати ці спори на розгляд до арбітражу та направив продавцю одне повідомлення про арбітраж.

У заголовку цього повідомлення було зазначено обидва договори, проте у тексті повідомлення йшлось про один арбітражний розгляд та було призначено один арбітр «для вирішення спорів за обома контрактами». В останньому абзаці повідомлення було запропоновано розглянути спори стосовно двох контрактів в одному арбітражі «з метою ефективності та економії». Продавець не відповів на повідомлення про арбітраж.

Продавець оскаржив юрисдикцію арбітражного суду на тій підставі, що покупець не зміг належним чином порушити арбітражний розгляд за кожним з контрактів й натомість неправомірно мав намір порушити єдиний об’єднаний арбітражний розгляд.

Арбітражний суд GAFTA відхилив заперечення продавця стосовно юрисдикції, вирішивши, що продавець відмовився від свого права на заперечення мовчанням у відповідь на пропозицію покупця об’єднати два контракти в один арбітраж. Продавець подав апеляцію, але Апеляційна рада залишила чинним перше рішення, хоч й з деяких інших причин. Продавець потім подав апеляцію до Високого суду Лондона.

Суд встановив наступне.

Відповідно до статті 14(4) Закону про арбітраж 1996 року, арбітражний розгляд починається з вручення відповідного повідомлення іншій стороні. Суд зазначив, що, крім вимог письмової форми стосовно такого повідомлення, не існує запропонованих законом інших формальностей, та суди повинні застосовувати комерційний підхід до тлумачення таких формальностей. Суд також посилався на один з попередніх прецедентів, у якому викладено посібник з дотримання вимог статті 14 Закону про арбітраж 1996 року:

? варто інтерпретувати статтю 14 «широко та гнучко», уникаючи суворого чи технічного підходу, особливо коли повідомлення складається не юристами;

? вимоги, як правило, задовольняються, якщо в повідомленні достатньо ідентифікується спір та чітко вказується, що особа, яка направляє повідомлення, має намір передати цей спір до арбітражу;

? слід зосередитись на змісті, а не на формі повідомлення, та оцінити, яким чином розумна людина, будучи одержувачем повідомлення, зрозуміла б її зміст.

Ґрунтуючись на цьому посібнику, суд дійшов висновку, що повідомлення про арбітраж, надіслане продавцю, справді ініціювало два окремі арбітражні розгляди, особливо з урахуванням того, що останній абзац повідомлення вимагав, щоб продавець погодився об’єднати спори за двома контрактами в рамках одного арбітражу.

Цей кейс нагадує, що всі формальні повідомлення повинні складатись коректно та відповідно до умов контракту, до якого вони належать. Хоча повідомлення в даному кейсі було зрештою визнано дійсним, можна було б уникнути часу та витрат, пов’язаних з розглядом юрисдикційного оскарження.

 

Альтернативний спосіб стягнення заборгованості зі швейцарських контрагентів

Ми часто стикаємося з запитами клієнтів, які не можуть стягнути заборгованість за поставлену продукцію з несумлінних контрагентів. Зазвичай, у такій ситуації є 2 шляхи – позасудове врегулювання, або арбітраж/суд відповідно до контрактного застереження про вирішення спорів. Якщо ж ваш боржник є резидентом Швейцарії, доступний третій, альтернативний шлях, передбачений Федеральним законом Швейцарії про стягнення заборгованості та банкрутство 1889 (DEBA).

До цього процесу можна вдатись як з метою реального стягнення боргу з контрагента, так й з метою здійснення тиску та підтвердження серйозності намірів кредитора. Процедура трохи відрізняється від кантону до кантону, але загалом вона зводиться до наступного.

Кредитор подає заяву до служби зі стягнення боргів Швейцарії. До заяви додаються prima facie докази існування боргу. Офіційний збір за подання такої заяви складає близько 200 швейцарських франків. Протягом декількох тижнів служба зі стягнення боргів з великим ступенем ймовірності видасть платіжну вимогу, яку направить боржнику та вимагатиме сплатити борг.

Якщо боржник не заперечує платіжну вимогу протягом 10 днів з моменту його отримання, або не погашає борг протягом 20 днів, служба зі стягнення боргів Швейцарії починає арешт зареєстрованих активів боржника або його банкрутство.

Якщо боржник подає заперечення у встановлений термін, розпочинається судовий процес, в рамках якого сторони доводитимуть свої позиції. Якщо боржник програє такий судовий процес, служба зі стягнення боргів продовжує примусове стягнення заборгованості. Зазначений судовий процес триває у середньому від 6 до 9 місяців.

Юристи Interlegal, у партнерстві зі швейцарським асоційованим офісом, успішно супроводжують процеси зі стягнення заборгованості у Швейцарії. У разі будь-яких питань звертайтесь до провідного юриста Interlegal Ігоря Костова.

 

Необхідність фізичного підписання договору відповідно до англійського права (судова практика)

У нещодавньому рішенні Jamp Pharma Corporation vs. Unichem Laboratories Limited [2021] EWHC 1712 (Comm), суд встановив, що сторони можуть побічно домовитись в ході переговорів про те, що договір буде укладено лише тоді, коли він буде підписаний обома сторонами.

Зазвичай, щоб договір набув юридичної сили, його формальне підписання обома сторонами не потрібно у відповідності до англійського права. Якщо ж одна зі сторін договору бажає пов’язати його юридичну силу виключно з підписанням формального документа, під час укладання угоди в оферті або акцепті робиться застереження «subject to contract» тощо. Проте в даному кейсі суд дійшов висновку, що таке застереження може бути зроблено побічно.

Канадська фармацевтична компанія Jamp уклала угоду про постачання продукції з індійською фармацевтичною компанією Unichem. Угода регулювалась англійським правом, та усі спори підлягали вирішенню у Високому суді Лондона.

Угода була підписана директором Jamp та двома представниками Unichem. На момент підписання угода передбачала постачання лише одного медичного препарату. У березні 2019 року сторони почали обговорювати можливість постачання ще одного препарату.

У ході погодження умов постачання та ціни другого препарату сторони вели відповідне листування, в рамках якого Jamp підтвердив запропоновані умови, попросив прийняти ту саму схему співробітництва, яка була спочатку зазначена в угоді, та підписати додаткову угоду стосовно постачання нового препарату. Unichem подякував Jamp за підтвердження та погодився прийняти ту саму схему, яка застосовувалась для постачання першого препарату.

Сторони узгодили проект додаткової угоди та підтвердили її редакцію. Потім сторони провели переговори, в рамках яких Unichem повідомив Jamp про те, що співпраця з другого препарату припиняється, та що додаткова угода не має юридичної сили без її формального підписання.

Jamp заявив про порушення угоди з боку Unichem та звернувся до суду, вимагаючи відшкодування збитків. Спір полягав у тому, чи був зобов’язаний Unichem постачати Jamp другий препарат з огляду на те, що додаткова угода досі не була формально підписана сторонами.

Jamp стверджував, що з листування об’єктивно випливає, що сторони підтвердили умови додаткової угоди, та її слід вважати укладеною відповідно до англійського права. Unichem стверджував, що підписання додаткової угоди обома сторонами було передумовою його набуття чинності.

Англійське право не вимагає підписання договору для того, щоб він набув юридичної сили. Основною вимогою для укладення договору, який юридично зобов’язує, є наявність пропозиції однієї сторони, яка, у свою чергу, приймається іншою стороною. Оферта та акцепт можуть бути виражені у будь-якій формі. Іншими словами, якщо покупець надіслав продавцю проект договору, а продавець відповів «confirm», договір вважається укладеним навіть без формально підписаного документа.

Однак у цьому випадку суд ухвалив, що додаткова угода не набула чинності без її формального підписання обома сторонами. На підставі об’єктивного аналізу листування сторін та найбільш додаткової угоди суд дійшов висновку, що у листуванні Jamp вимагав, щоб співпраця з другого препарату була підтверджена «підписанням додаткової угоди». Підтверджуючи проект додаткової угоди, Unichem уточнив, що для того, щоб додаткова угода набула чинності, вона має бути укладена в тій самій формі, що й основна угода, тобто повинна бути підписана представниками Unichem. Отже, суд ухвалив, що додаткова угода не була належним чином укладена та не мала юридичної сили.

Суд зазначив, що не обов’язково використовувати застереження «subject to contract», щоб прив’язати юридичну силу договору для його формального підписання. Важливо, щоб сторони ясно та однозначно заявляли про свої наміри під час переговорів/листування стосовно укладення договору, щоб зменшити ризик невизначеності чи спорів.

Даний кейс також показує, що, якщо договір не був підписаний сторонами, листування сторін може свідчити про їх об’єктивні наміри та має бути детальним аналізом у разі виникнення спору. Тому листування має чітко відображати справжні наміри сторін та в ньому не повинно бути місця двозначності. Якщо ж ви не хочете, щоб договір набув чинності до моменту його підписання обома сторонами, краще прямо заявити про це та використовувати застереження «subject to contract» на початковій стадії переговорів за погодженням угоди.

 

Суд надав пояснення стосовно розрахунку цінової різниці відповідно до застереження «Default» стандартних проформ GAFTA

Застереження “Default” є добре відомим для компаній, які торгують на умовах стандартних проформ GAFTA. Хоча між формулюваннями цього застереження, яке використовуються в різних проформах GAFTA, є незначні відмінності,

загалом застереження “Default” регулює розмір збитків, які підлягають відшкодуванню у разі невиконання контракту однією зі сторін.

Важливе тлумачення зазначеного застереження було надано судом у нещодавньому кейсі Sharp Corp. Ltd v Viterra BV [2022] EWHC 354 (Comm). Судом встановлено, що «фактична чи оцінна вартість товарів на дату невиконання зобов’язань» повинна розраховуватись на підставі умовного замінюючого контракту на тих самих умовах, а не на підставі реальної ринкової вартості відповідних товарів у порту вивантаження.

Сторони уклали два договори купівлі-продажу сочевиці та гороху з Ванкувера до Мундри, Індія, на умовах C&F Free Out. Після постачання до порту призначення товар був вивантажений покупцем, розмитнений та розміщений на зберігання на складі до моменту сплати. Однак покупець не зміг сплатити товар.

Продавець оголосив покупця у дефолт та вимагав відшкодування збитків відповідно до положень контрактів, які інкорпорували проформу GAFTA 24. Застереження “Default” GAFTA 24 передбачає наступне:

«25. Default

У разі невиконання договору будь-якою зі сторін застосовуються наступні положення:

(a) Сторона, яка не порушила зобов’язання, на свій розсуд має право, після відправлення повідомлення про дефолт, продати або купити, залежно від обставин, й такий продаж або купівля встановлює ціну дефолту.

(b) Якщо одна зі сторін буде незадоволена такою ціною дефолту або якщо право, зазначене у пункті (а), не буде реалізовано, та збитки не можуть бути взаємно узгоджені, то оцінка збитків має бути здійснена арбітражем.

(c) збитки, які підлягають сплаті, ґрунтуються, але не обмежуються, на різниці між договірною ціною товарів та/або ціною дефолту, встановленою відповідно до пункту (а) вище, або фактичною або оцінною вартістю товарів на дату невиконання зобов’язань, встановленою відповідно до пункту (b) вище».

Ключове питання полягало в тому, чи повинна відповідно до підпункту (с) вищезазначеного застереження «фактична або оцінна вартість товарів на дату невиконання зобов’язань» ґрунтуватись на ціні відповідних товарів у тому стані та місці, де вони фактично знаходяться (тобто розмитнений товар у Мундрі, Індія), або на ціні відповідно до умовного замінюючого контракту на тих самих умовах (тобто ціна товару у Ванкувері плюс фрахт до Мундри).

Це питання мало значний вплив на розмір збитків, оскільки вартість розмитненого товару значно збільшилась після вивантаження в Мундрі через введення митних мит урядом Індії. Таким чином, якби для розрахунку збитків була прийнята до уваги фактична або оцінна вартість вивантаженого в Мундрі розмитненого товару, це суттєво зменшило б розмір збитків, які підлягають відшкодуванню продавцю. Отже, продавець наполягав на тому, що для визначення розміру збитків необхідно брати до уваги цінову різницю, виходячи з ринкової вартості товару у Ванкувері та вартості фрахту до Мундри; покупець посилався на ринкову вартість аналогічного товару в Мундрі.

Арбітражний суд GAFTA ухвалив рішення на користь продавця та покупець подав апеляцію до Високого суду Лондона. Суд відхилив апеляцію покупця та ухвалив, що «фактична або оцінна вартість товарів на дату невиконання зобов’язань» повинна ґрунтуватись на умовному замінюючому договорі на тих самих умовах. Вартість аналогічного товару в Мундрі не може бути прийнята до уваги, оскільки такий товар не буде аналогічним товару, який постачався за контрактом, оскільки товар на внутрішньому ринку в Мундрі вже пройшов митне оформлення.

Даний кейс добре демонструє, які опції доступні відповідно до застереження “Default” стандартних проформ GAFTA, адже розмір необхідних збитків може суттєво змінюватись в залежності від обраної опції.