Аренда, концессия и приватизация – пути инвестирования портового хозяйства: достоинства и недостатки

• Порти та термінали

Близится к завершению 2016 год. А споры вокруг выхода инвестиционной деятельности в портах Украины из тупика все продолжаются. Одни говорят: никакой приватизации, а только аренда или концессия. Другие вообще против разгосударствления собственности и деятельности в портах в какой-либо форме. Разнообразие точек зрения таково, что перечислить их все просто невозможно. Во всяком случае уже стало ясно, что еще один год для дела развития реформирования портового хозяйства Украины потерян. А жаль! Ведь признаки либерализации инвестиционной деятельности в Украине имеются. За четверть века самостоятельного развития Украины стало ясно, что государство неэффективно управляет своими портами. В то же время, там, где частный сектор сумел завоевать и закрепить позиции, дела идут гораздо лучше. Следовательно, стало совершенно ясно, что только разгосударствление портового хозяйства может обеспечить высокую эффективность его функционирования.

Конечно, в Украине имеется множество юридических механизмов организации процесса частного инвестирования: и концессия, и совместная деятельность, и создание совместных предприятий, и корпоратизация, да и многие другие схемы разгосударствления собственности и деятельности в портовом секторе украинского хозяйства вполне приемлемы и допустимы. Тем не менее, аренда фактически, да и по существу тоже, остается единственным действенным механизмом инвестирования в настоящее время.

Однако в последнее время все больше внимания уделяется концессии и приватизации. В этой статье мы рассмотрим достоинства и недостатки упомянутых схем в свете современных украинских реалий.

Аренда

На сегодняшний день реально работающим механизмом, через который можно привлечь инвестиции, все еще остается аренда государственного имущества. В то же время, аренда не является совершенным механизмом для привлечения инвестиций. Однако при добросовестном подходе обеих сторон, арендодателя и арендатора, аренда работает как механизм инвестирования. И этому имеется немало примеров. Главным же недостатком аренды для инвестора является установившаяся в Украине практика отсутствия согласования права арендатора на проведение неотделимых улучшений и права на компенсацию вложенных инвестиций в неотделимые улучшения. Этот подход требует изменений, так как на базе государственного имущества можно создать инвестиционную платформу. Для старта такой платформы необходимо запустить реконструкцию и списание изношенного государственного имущества, а также гарантировать инвестору компенсацию вложенных инвестиций.  В первую очередь, это даст шанс государству, оставаясь собственником государственного имущества, привлечь инвестиции в развитие морской отрасли на базе существующего, весьма развитого, понятного и привычного правового механизма аренды.

Таким образом, категорический отказ от механизма аренды, о котором прошла информация в СМИ, - идея неприемлемая. Полный отказ от аренды может повредить процессу разгосударствления портовой деятельности. В Министерстве инфраструктуры такой отказ мотивируют ожидаемыми изменениями в законодательстве о концессиях. А в случае аренды законодательство позволяет без каких-либо изменений создавать и внедрять в жизнь инвестиционные проекты. Так, в ст. 23 Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества» от 10.04.1992 установлено, что арендатор имеет право, по согласованию с арендодателем, за счет собственных инвестиций осуществлять реконструкцию, техническое переоснащение, улучшение арендованного имущества и, соответственно, справедливым будет установление права арендатора на компенсацию вложенных инвестиций.

Процедура согласования улучшения арендованного имущества предусмотрена Порядком предоставления арендатору согласия арендодателя государственного имущества на осуществление неотъемлемых улучшений арендованного государственного имущества, утвержденным приказом Фонда государственного имущества Украины 03.10.2006 № 1523. П. 4.4 Типового договора аренды индивидуально определенного имущества (недвижимого или иного), относящегося к государственной собственности, утвержденного приказом № 1774 от 23.08.2000 Фонда государственного имущества Украины, установлено, что для получения согласия арендодателя на осуществление улучшений арендатор подает определенный пакет документов. Единственное, что требуется от органа управления (Министерства инфраструктуры Украины), - это согласование таких пунктов на этапе заключения договора аренды. Однако на практике комиссия Министерства не согласовывает такие условия аренды. Речь идет о том, что будущие условия договора аренды государственного имущества теснейшим образом зависят от выводов комиссии Департамента государственной собственности Министерства инфраструктуры Украины. Таким образом, будущему инвестору, чтобы дойти до процедуры получения согласия арендодателя на осуществление улучшений еще на этапе согласования конкурсных условий аренды, необходимо закрепить в выводах этой Комиссии право на проведение неотделимых улучшений и право на компенсацию вложенных инвестиций в неотделимые улучшения, в частности, в случае расторжения такого договора по инициативе государства. Причем, такая процедура согласования предусмотрена Методическими рекомендациями относительно рассмотрения и предоставления выводов об условиях договоров аренды государственного имущества предприятий, учреждений и организаций, которые входят в сферу управления Министерства инфраструктуры Украины, которые утверждены приказом Министерства инфраструктуры Украины от 29 сентября 2011 года № 393.

В целом такой подход является приоритетным на краткосрочную перспективу, преимуществом которого является то, что он не предполагает абсолютно никаких законодательных изменений и требует только одного — проявления политической воли со стороны Министерства инфраструктуры в снятии запрета на компенсацию в случае расторжения договоров, в том числе, по инициативе государства.  Таким образом, данный подход является наиболее выгодным и оптимальным с точки зрения сроков его реализации. Так, оформив право аренды на государственное имущество, большинство будущих инвесторов смогут уже сегодня начинать реализацию инвестиционных проектов в морских портах, не дожидаясь изменения законодательной базы и появления новых механизмов инвестирования.

Для государства рисков нет, т.к. государственное имущество будет продолжать находиться в собственности и под контролем государства, а реализация этого подхода не приведет к потере столь дефицитного сегодня для инвесторов и портовой отрасли времени.

Практика арендных отношений показала, что механизм аренды рационален и понятен для инвесторов. Более того, c финансовой стороны за предоставленное право аренды государственного имущества инвесторы будут уплачивать в бюджет арендную плату.

Таким образом, в данном случае от государства требуется изменение подхода к аренде государственного имущества путем установления права будущего арендатора на проведение неотделимых улучшений и права на компенсацию вложенных инвестиций в неотделимые улучшения, в особенности, в случае расторжения такого договора по инициативе государства, т.к. это создает гарантии инвестору от необоснованного расторжения такого договора со стороны государства.

А пока остается верить в то, что нынешнее руководство Министерства инфраструктуры возьмет на себя смелость изменить существующий подход к регулированию арендных отношений в портах, что поможет «развязать руки» инвесторам и позволит незамедлительно увеличить количество инвестиционных проектов в морских портах, что впоследствии будет иметь положительный экономический эффект не только для самих инвесторов, но и для всей портовой отрасли и экономики Украины в целом.     

Концессия

 В свете развернувшейся дискуссии мы подробнее остановимся на отличиях аренды от концессии, поскольку внешне эти институты имеют много общего.

Концессионер обязан использовать полученное в концессию имущество, поскольку права на создание (строительство) или эксплуатацию объекта концессии предоставляются концессионеру только при условии принятия субъектом предпринимательства - концессионером на себя обязанности по созданию или управлению объектом, а также имущественной ответственности и возможного предпринимательского риска. Очевидно, что концессия – это институт по самой своей природе коммерческий, торговый.    Портовая инфраструктура находится в государственной собственности, поэтому фактически арендодателем, как и концессиедателем, может быть только государство, когда речь идет об объектах государственной собственности.

Арендатору во временное владение и пользование всегда передается готовое имущество, а в его обязанности входит лишь текущий, а в случаях, предусмотренных законом или договором - и капитальный, ремонт. Инвестирование в улучшение арендованного имущества осуществляется только с согласия арендодателя, а у концессионера имеется не только право, как правило, он обязан инвестировать в объект концессии, улучшать его. Да и объектом аренды может быть любое имущество, в отношении которого это не запрещено, а объектом концессии – только то, что предусмотрено законодательством.

Законодательными актами, регулирующими отношения концессии в Украине, является Хозяйственный кодекс (ХКУ) и Закон Украины "О концессиях" от 16.07.1999. При этом концессия – это один из важнейших видов государственно-частного партнерства в соответсвии с Законом Украины «О государственно-частном партнерстве» от 01.07.2010 и более того после изменений в 2015 году в законодательство о ГЧП, в частности, в ст. 7 Закона «О государственно-частном партнерстве», спектр возможностей организации концессионных отношений значительно расширился. Положение о проведении концессионного конкурса и заключении концессионных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, предоставляемые в концессию, утвержденное постановлением Кабинета Министров № 642 от 12.04.2000, прописывает процедуру заключения договора.

Стало гораздо более гибким законодательство, которым регулируются отношения по поводу концессионных платежей. Так, постановлением Кабинета Министров Украины № 130 от 4 февраля 2016 года в новой редакции изложена Методика расчета концессионных платежей. В соответствии с ней предусматривается четыре способа расчета концессионных платежей.

В тоже время, с 2014 года в Мининфрастуктуры лежит проект закона о концессии в морских портах, который базируется на передовом европейском опыте, однако он так и не рассмотрен надлежащим образом. В Комитете по вопросам транспорта и связи Верховной Рады Украины находился законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно обеспечения безопасности торгового мореплавания и развития потенциала украинской морской отрасли)» № 3239, зарегистрированный 13.09.2013. В этом законопроекте предлагалось дополнить ст. 26 Закона Украины «О морских портах» от 17.05.2012 механизмом передачи в концессию объектов портовой инфраструктуры, однако Верховной Радой этот законопроект принят не был.

Кроме того, следует отметить, что особенности концессии в Украине определяет ст. 20 Закона «О концессиях», которая устанавливает правовой режим имущества, предоставленного в концессию или созданного в связи с выполнением условий концессионного договора. Так, передача объектов в концессию не предопределяет переход права собственности на этот объект к концессионеру и не прекращает права государственной или коммунальной собственности на эти объекты. Имущество, созданное во исполнение условий концессионного договора, является объектом права государственной или коммунальной собственности, а концессионеру принадлежит право собственности на прибыль, полученную от управления (эксплуатации) объекта концессии, а также на продукцию, полученную в результате выполнения условий концессионного договора. Также необходимо отметить, что объекты права государственной или коммунальной собственности, предоставленые в концессию, не подлежат приватизации на протяжении действия концессионного договора без согласия концессионера.

Таким образом, отличительной особенностью концессии от аренды является то, что  помимо обязанности вносить плату за пользование имуществом, концессионер, обязан построить и/или управлять обьектом концессии за свой счет.  

Конечно, концессионное законодательство нуждается в дальнейшей инновации. При этом наши зарубежные партнеры готовы помочь в реформировании украинского законодательства о концессиях. Так, Всемирный банк и другие инвестиционные банки готовы профинансировать работу по инновации концессионного законодательства, например: программа «Development of Modern Concessions Legal and Policy Framework in Ukraine». Представляется вполне целесообразным сосредоточить полномочия по реализации концессионных проектов, как и других проектов ГЧП, в руках одного или максимум двух органов власти. Все вопросы можно решить на уровне Фонда госимущества Украины и Министерства инфраструктуры.

Приватизация

Законодательство, которое регулирует отношения по поводу приватизации, тоже несовершенно. Во всяком случае, без исключения морских портов из Закона «О перечне объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации» от 07.07.1999 приватизация портов невозможна. Для того чтобы внести изменения в Закон нужно решение Верховной Рады. А политическая воля отсутствует.

Мы много уже написали о приватизации в украинских портах. Да и не только украинских. Мировой опыт приватизации портового хозяйства показывает, что частные предприятия в сфере портовых услуг, в особенности, стивидорных, в несколько раз эффективнее государственных, как правило. Оперативность управления, стиль взаимодействия с клиентурой и главное – инвестиции в развитие. Это важнейшие преимущества приватизации. Разумеется, имеются и некоторые риски приватизации. Как стратегического, так и тактического плана. Например: трудовой аспект. Никто ведь не сомневается в избыточной занятости в украинских портах. Однако остается вопрос: не повлечет ли это взрыв социальной напряженности, хотя  во многих случаях в процессе приватизации портового хозяйства этого не наблюдалось.

Другая опасность, которая особенно остро действует в нестабильной политической ситуации, в особенности, угрожающей военным конфликтом, – это утрата контроля государством над стратегической инфраструктурой портов.

В любом случае, Закон Украины «О морских портах» от 17.05.2012 года открыл путь к приватизации, т.к. в статье 25 этого Закона определены объекты портовой инфраструктуры, которые могут быть приватизированы в соответствии с законодательством о приватизации. Кроме того, основы для приватизации портов уже заложены. Так постановлением  Кабинетов Министров Украины от 12.05.2015 г. «О проведении прозрачной и конкурентной приватизации в 2015 - 2017 годах», все порты, как государственные предприятия отнесены к группе «Г» объектов приватизации.

Таким образом, приватизация морских портов является исторически понятной правовой и коммерческой конструкцией, т.к. много государственных предприятий было приватизировано  за период независимости Украины и, самое главное, способной привлечь серьезные инвестиции в морскую отрасль. 

Заключение         

Нельзя не заметить, что без правовых инноваций, упрощающих процессы аренды, концессии и приватизации в Украине, инвестиционные проекты в портах Украины будут либо недостаточно эффективными, либо вовсе невозможными.

Такие инновации возможны, при условии, что нынешнее руководство страны примет решения изменить существующие подходы в регулировании аренды, концессии и приватизации в портах, что может дать сильнейший импульс для развития портовой отрасли и экономики Украины в целом, т.к. инвесторы при разумном подходе со стороны государства всегда готовы  реализовывать инвестиционные проекты в морских портах.

Для этого имеются довольно серьезные предпосылки. Например: наблюдаются признаки дальнейшей либерализации процесса инвестирования, в особенности, иностранного, что благоприятно сказывается на инвестиционном климате в Украине. Из открытых источников стало известно, что в августе текущего года была определена юридическая компания, которая выиграла тендер на написание нового законопроекта о концессиях. Это юридическая компания Hogan Lovells, которая разработала и внедрила много проектов ГЧП в мире и обладает опытом написания такого рода законодательных актов.

Опубликовано в журнале Порты Украины.

Артур Ніцевич

nitsevych@interlegal.com.ua