Почему международные консультанты теряют интерес к работе в Украине?

• Порти та термінали

Тендер по выбору подрядчика (далее — Консультант) для подготовки ТЭО и конкурсной документации проекта концессии железнодорожно-паромного комплекса морского порта Черноморск ярко демонстрирует ключевые недостатки системы государственных закупок. А также является отличным ответом на вопрос о причинах потери интереса международных Консультантов к работе в Украине, что важно, так как их работа — это один из эффективных инструментов привлечения в Украину иностранного капитала.

История вопроса

Ещё в августе 2020 Администрация морских портов Украины (далее — АМПУ) объявила открытые торги на сумму 22,9 млн грн. на закупку консультационных услуг, связанных с проектом концессии железнодорожно-паромного комплекса ГП «МТП «Черноморск». Партнёр Interlegal, ведущая консалтинговая компания Maritime Transport Business Solutions, ранее писала об этом конкурсе.

Однако, тендерная документация содержала дискриминационные условия, в том числе по отношению к нерезидентам и к Заказчику поступали многочисленные жалобы и требования по устранению нарушений законодательства.

В конце концов, 11 декабря 2020 года в АМПУ отменили указанную закупку в связи с невозможностью устранения нарушений. К сожалению, время и ресурсы Консультантов для участия в тендере, были потрачены впустую.

Второй раунд

24 декабря 2020 года АМПУ снова объявила процедуру открытых торгов с тем же предметом закупки (разработка ТЭО и конкурсной документации проекту концессии железнодорожно-паромного комплекса морского порта Черноморск), но уже на сумму 10,5 млн грн.

Однако, и в этот раз закупка была отменена в связи с ошибкой в расчетах (была неверно сформирована ожидаемая стоимость закупки).

Третий раунд

Наконец, 31 декабря 2020 года (под елочку) АМПУ третий раз объявила указанную закупку, уже на сумму 17,5 млн грн.

При этом АМПУ вновь была вынуждена в последующем вносить изменения в тендерную документацию в связи с несоответствием её условий требованиям законодательства.

Внесенные в дальнейшем изменения в определенной степени привели существенные условия проекта договора на закупку в соответствие с законодательством, но в целом условия закупки оказались лишены принципа «паритета интересов сторон», особенно по отношению к международным Консультантам.

Обращаем внимание на один красноречивый аспект закупки, который касается расчётов с Консультантом.

Если представить, что участник выигрывает тендер и начнет работать по предложенному АМПУ договору на сумму 17 млн грн., тогда АМПУ:

- за выполнение услуг по 1 этапу проекта: оплатит не более 10% от цены договора (то есть 1 700 000 грн.) в течение 30 дней после подписания акта приема-передачи услуг;

- за выполнение услуг по 2 этапу проекта: оплатит не более 20% от цены договора (3 400 000 грн.) после получения готового ТЭО проекта в течение 30 дней после подписания акта приема-передачи услуг (при условии, что АМПУ не воспользуется своим правом в любое время расторгнуть договор).

При этом на втором этапе, до подписания акта приема-передачи услуг, ТЭО также подлежит согласовыванию с профильными министерствами, ведомствами (экономики, финансов и др.), что займет, как мы понимаем, в лучшей перспективе не менее нескольких месяцев. Таким образом, оплата, будет отложена до момента получения всех согласований, что делает такой срок иллюзорным.

- за выполнение 3 этапа проекта: оплатит не более 40% от цены договора (6 800 000 грн.) после получения конкурсной документации по проекту в течение 30 дней подписания акта приема-передачи услуг;

- за выполнение 4 этапа проекта: оплатит не более 30% от цены договора (5 100 000 грн.) в течение 30 дней с даты заключения концессионного договора.

Кроме того, если в концессионном договоре будет отсутствовать обязанность концессионера заплатить АМПУ указанные 30% (то есть, фактически, плательщиком денежных средств по 4 этапу является не АМПУ, а будущий неизвестный концессионер), тогда АМПУ ничего и не должна Консультанту, который уже на тот период времени выполнит весь спектр работ. Может ли Консультант каким-то образом получить гарантии, что такое условие будет в концессионном договоре? — Конечно, нет.

Совершенно очевидно, что будущий Консультант-разработчик ТЭО никак не может прогнозировать получение оплаты за услуги по третьему и четвертому этапам, ведь на этих этапах в политическом поле может быть установлена ??нецелесообразность осуществления концессии в принципе. В таком случае третий и четвертый этапы работы будут считаться не требующими исполнения, и, соответственно, Консультант не будет иметь права требовать от АМПУ оплату по этим этапам.

Указанные риски являются достаточно существенными.

Таким образом, АМПУ предлагает Консультанту выполнить основный и наиболее комплексный объем услуг за 10 % от цены договора. Другими словами, Консультант должен инвестировать свой капитал в оказание услуг с высоким процентом риска. Такая формула предполагает, что интересантом ТЭО является Консультант, а не государство в лице АМПУ. Так ли это?

Ответственность

На Консультанта возлагается максимальная ответственность в виде штрафных санкций за возможное отступление от условий договора, а ответственность АМПУ, наоборот, сведена к нулю.

Такой подход к определению условий тендерной документации не способствует достижению основной цели открытой процедуры закупки в системе — привлечению высококвалифицированных международных экспертов, которые имеют значительный опыт в области разработки проектов концессии по всему миру.

Безусловно, среди возможных аргументов АМПУ мы в основном встречаем жалобы на несовершенство национального законодательства, однако, осознавая в полной мере правовые реалии, мы с такими аргументами согласиться не можем.

Широкий перечень рычагов давления на Консультанта, который сосредоточен в руках АМПУ, а также возможность в любое время безответственно отказаться от выполнения своих обязательств по договору, значительно увеличивает различные коррупционные риски такого «государственно-частного партнёрства».

Нежелание АМПУ соблюдать паритет и баланс интересов, на наш взгляд, может и уже становится причиной потери Украиной доверия со стороны известных и репутабельных международных экспертных групп — Консультантов, а местный рынок, как уже не раз бывало, наполнится «удобными» локальными компаниями.

Специально для издания Порты Украины

Дмитро Очколяс

ochkolias@interlegal.com.ua