От совместной деятельности к аренде

• Угоди та Інвестиції

В Херсоне состоялся круглый стол «О государственно-частном партнерстве и развитии портов», организованный фирмой «Международная юридическая служба» и аудиторской фирмой «Триада».
Самой актуальной темой стал вопрос совместной деятельности в портах. Напомню, что 7 мая 2008 г. Кабинет Министров Украины издал Распоряжение № 703-р, обязывающее государственные предприятия прекратить договоры совместной деятельности, следствием которых может стать отчуждение государственной собственности. Позиция Минтранссвязи оказалась еще более категоричной. Министр отдельным поручением от 17.03.2009 №408/15/11-09 обязал руководителей портов в трехмесячный срок прекратить договоры о совместной деятельности или «в случае необходимости» перевести их в другую форму взаимоотношений. Важно отметить, что Минтранссвязи не устанавливает в качестве критерия для прекращения договоров СД вероятность отчуждения государственной собственности. Прекращению подлежат все договоры совместной деятельности независимо от их срока и специфики.
Не удивительно, что такая позиция вызвала резонанс, тем более, что все действующие договоры СД при их заключении были согласованы с министерством. Таким образом, орган управления согласовал условия каждого действующего договора СД.
В большинстве случаев в качестве альтернативы совместной деятельности предлагается аренда. Идея в том, что основные фонды порта, которые ранее использовались в рамках СД, передаются в аренду частному инвестору (оператору). Такой подход уже стал классическим. Вспомним глобальный переход от совместной деятельности к аренде в Одесском порту в 2004 году. Следует отметить, что во многих случаях аренда будет вполне приемлемой альтернативой СД. Так, аренда предоставляет частному оператору большую независимость в отношении затрат, финансовой эффективности производства и ведения бизнеса в целом. А порт избавлен от необходимости ограничивать расходы своего партнера по СД и вмешиваться в его текущую деятельность. С другой стороны, нужно учитывать, что в случае аренды порт лишается многих рычагов воздействия на стивидоров или операторов.
Вот что необходимо учитывать при переходе к аренде:
— В порт не поступает 70 % от арендной платы за объекты недвижимости;
— Арендодателем объектов недвижимости является Фонд государственного имущества, а не порт;
— Получить право на аренду можно только на конкурсной основе;
— Предлагая инвестору расторжение договора СД, формально порт не может гарантировать инвестору получение права аренды на конкурсе.
На практике при переходе к аренде возникают сложности в тех случаях, когда в ходе совместной деятельности инвестор и порт создали общее имущество. Разделить такое имущество в натуре невозможно. Каждой из сторон принадлежит доля в неделимом объекте. В этом случае предметом аренды может выступать только доля порта в общем имуществе.
Однако, совершенно очевидно, что аренда не заменит СД в инвестиционных проектах, где инвестор строит новые производственные мощности в портах. Аренда основных фондов (не земли) не может выступать правовым основанием для ведения строительства.
Какую же другую форму взаимоотношений можно разработать для тех проектов, где инвестор планирует строительство на территории портов? Концессия на данный момент практически недоступна (перечень объектов концессии должен утверждаться Кабинетом Министров Украины). Передача земли в аренду или суперфиций под строительство также сейчас видятся маловероятными. Так, методом исключения, остается категория так называемых не противоречащих законодательству договоров (договор о сотрудничестве, взаимодействии, организации работы и т. д.). Суть в том, что такие договоры ни по своему наименованию, ни по содержанию не подпадают под отдельные виды договоров, предусмотренных и регламентированных Гражданским кодексом. В основе таких договоров лежат общие принципы цивильного права. А, как известно, стороны свободны в выборе предмета договора. Разумеется, такой договор должен разрабатываться индивидуально с учетом специфики каждого конкретного проекта и многочисленных отраслевых особенностей и ограничений.
Среди участников круглого стола были представители частных компаний, ведущих совместную деятельность в портах. Некоторые из них уже получили от администрации порта письменное требование прекратить договор СД. Действующее законодательство предусматривает возможность одностороннего отказа от договора СД только в строго определенных случаях. Так, участник в одностороннем порядке может отказаться от участия в бессрочном договоре СД. Надо заметить, что в нашей практике мы не встречали договоры СД, заключенные на неопределенный срок.
Отказаться же от договора СД, заключенного на определенный срок или до достижения цели, можно только:
— по уважительной причине;
— с возмещением другим участникам реальных убытков.
Уважительность причины — понятие оценочное. Но в любом случае такая уважительная причина должна быть обоснованной и объективной. Если же причина не является уважительной, с нарушившей стороны можно взыскать не только реальные убытки, но и упущенную выгоду.
Закон устанавливает ряд общих оснований для прекращения всех видов договоров.
Так, например, договор СД, как и любой другой договор, может быть расторгнут по решению суда:
— в связи с существенным нарушением договора;
— в связи существенным изменением обстоятельств (обстоятельства изменились настолько, что если стороны предвидели бы это, они не заключили бы договор).
Многие еще помнят, как во время предыдущих кампаний по борьбе с совместной деятельностью, чтобы прекратить договор, его признавали недействительным.
Договор может быть признан недействительным, если:
— не отвечает требованиям закона;
— совершен с целью, заведомо противоречащей интересам государства и общества;
— заключен с нарушением хозяйственной компетенции.
Поскольку действующие договоры СД в большинстве случаев разрабатывались квалифицированными специалистами и проходили процедуру согласования с министерством, думаю, крайне сложно будет найти в них такие правовые дефекты, которые послужили бы достаточным основанием для признания их (договоров) недействительными.
В целом участники круглого стола были единодушны в том, что в сложившейся ситуации порты и инвесторы настроены на диалог и поиск взаимоприемлемых решений. И прошедший круглый стол можно считать шагом в этом направлении.