Если лед застал врасплох… Ох!
1 Лютого, 2017
2
Начало 2017 года ознаменовалось существенным похолоданием, внесшим коррективы в зимнюю навигацию. Ранее всего ледовая кампания была объявлена в Херсонском порту – 4 января. За ним, 6 января, последовал Николаев. 10 января в связи с фактическим замерзанием Дуная ледовая кампания была объявлена в портах Рени и Измаил, а 18 января – в Одесском порту. И хотя ситуация далека от той, что сложилась в начале 2012 года, «первые ласточки» споров между судовладельцами и фрахтователями появились уже в январе, связанные как с техническим несоответствием судов ледовым ограничениям по классу, так и с отказом судовладельцев от выполнения рейса из-за опасности вмерзания. Сложившаяся ситуация не могла не отразиться на обязательствах номинации судна и сроках поставок товара в рамках контрактных отношений.
Лед в проформах GAFTA/FOSFA
Ледовая обстановка применительно к внешнеторговым сырьевым контрактам заслуживает отдельного внимания. Стандартизированные проформы GAFTA и FOSFA по-разному определяют последствия задержки исполнения договора по причине льда.
Проформа GAFTA 49 содержит специфическую отдельную ледовую оговорку, в то время как GAFTA 48, GAFTA 88 и GAFTA 89 явным образом включают ледовую обстановку в перечень форс-мажорных обстоятельств, содержащихся в консолидированной статье «Prevention of shipment».
В свою очередь, проформы FOSFA 4, FOSFA 11, FOSFA 53 и FOSFA 54 не содержат отдельной ледовой оговорки и не описывают ситуации, связанные со льдом. Лёд, по всей видимости, входит в определение «любые иные причины, охватываемые понятием «форс-мажор». В данном случае дополнительные проблемы могут возникнуть при классификации самой ледовой обстановки как форс-мажорного обстоятельства в зимний период навигации в районах плавания, где ледовая кампания в январе – обычная ситуация.
Форс-мажор и английское право
В английском праве отсутствует общее понятие форс-мажора. В связи с этим, а также с общепринятым подходом contra proferentem(принцип, согласно которому в случае неясности положения договора оно толкуется против той стороны, которая составляла проект договора) форс-мажорные оговорки обычно содержат достаточно детальный перечень обстоятельств, на которые стороны могут ссылаться в обоснование невозможности исполнения договора. Обычно туда включаются стихийные бедствия (Acts of God), забастовки, общественные беспорядки, пожары и т.д.
Если сторона намерена сослаться на такое положение в контракте, прежде всего, должно быть определено, входит ли конкретное событие в перечень установленных договором исключений. Согласно общему принципу, который был закреплен еще в деле Lebeaupin v Crispin (1920) 2 K.B. 714, контрактная оговорка о форс-мажоре должна быть составлена таким образом, чтобы должное внимание было уделено словам, которые предшествуют или следуют за ней, равно как и должное внимание необходимо уделить природе самого контракта и его общим положениям. Действие одной и той же оговорки разнится в зависимости от каждого отдельного инструмента. Такой подход остается актуальным и сегодня при оценке и использовании стандартных оговорок GAFTA/FOSFA о форс-мажоре и закрепленных в них обстоятельствах на практике – в рамках исполнения конкретного контракта.
Однако не стоит также забывать о наблюдении Лорда Макнагтена, которое он озвучил в деле Elderslie Steamship Co v Borthwick [1905] A.C. 93 и которое заключается в следующем выводе: «Нечеткость документа – отсутствие защиты». Поэтому право стороны ссылаться на то или иное обстоятельство в защиту или оправдание нарушения взятых на себя обязательств по контракту в каждом случае – индивидуально.
Когда же установлено, что конкретное событие все-таки подпадает под список контрактных форс-мажорных обстоятельств, определяется, как влияет форс-мажор на обязательства затронутой стороны. Некоторые контракты предусматривают право автоматического продления периода отгрузки на фиксированное количество дней (или до окончания действия форс-мажора). Другие контракты предусматривают также право одностороннего расторжения. Каковы бы ни были последствия, английские суды будут рассматривать спор с учетом истинного намерения сторон, и в этом свете при составлении договора рекомендуется тщательно продумать, какие события будут относиться к форс-мажорным и какие последствия для сторон они будут иметь.
При наступлении любого обстоятельства непреодолимой силы, которые препятствует исполнению контракта, важно:
– своевременно и в предусмотренной форме информировать контрагента;
– документально зафиксировать факт наличия такого события;
– собрать подтверждающие документы;
– контролировать сроки.
В исключительных ситуациях, когда обстоятельство, которое препятствует исполнению контракта, прямо не предусмотрено согласованным перечнем форс-мажорных обстоятельств, стороны вправе оценить возможность ссылаться на доктрину невозможности надлежащего исполнения договора (Doctrine of Frustration). В отличие от форс-мажора, доктрина невозможности надлежащего исполнения договора английским правом предусмотрена вне контрактных договоренностей и является отчасти альтернативой форс-мажору.
Однако для того чтобы сторона имела возможность использовать данную доктрину, недостаточно установить, что контракт при наступивших обстоятельствах экономически невыгодный или убыточный. В деле Pioneer Shipping Ltd v B.T.P. Tioxide Ltd (the Nema) [1982] A.C. суд пришел к выводу, что стороны контракта не вправе ссылаться на доктрину невозможности надлежащего исполнения договора, пытаясь уйти от того, что оказалась впоследствии невыгодной сделкой.
Когда речь идет о ледовой обстановке, формирование правовой позиции в каждом отдельном случае требует комплексного анализа и подхода, в том числе с учетом условий чартера, инкорпорированных в контракт.
Ледовая оговорка в чартерах
Стандартная ледовая оговорка содержится в популярных рейсовых чартерах GENCON-94 (ст. 18) и SYNACOMEX-2000 (ст. 23). Пункт (а) оговорки гласит, что в случае если порт погрузки становится недоступен ввиду ледовой обстановки, в то время когда судно готово следовать из предыдущего порта захода, или в любой период времени в течение рейса, или по прибытии судна, или в случае если лед образуется после прибытия судна, капитан ввиду опасности вмерзания судна в лед вправе покинуть порт без груза, и чартер теряет юридическую силу.
Очевидно, что стандартная оговорка не охватывает все возможные обстоятельства, связанные с ледовой обстановкой, например, распределение расходов, связанных с ожиданием ледовой проводки и собственно проводкой, особенности подачи нотиса о готовности и т.д.
Кроме того, из конструкции стандартной оговорки не ясно, как должны быть урегулированы взаимоотношения сторон в случае, если капитан воспользовался правом покинуть порт погрузки. Освобождаются ли стороны чартера от исполнения последующих обязательств по чартеру, утратившему силу, или же такое освобождение ретроспективно, т.е. договор изначально должен считаться не имеющим силы? В связи с этим может возникнуть ряд непростых вопросов. Так, например, с какого момента фрахтователь освобождается от контрактной обязанности предоставить груз? Происходит ли это с момента, когда судовладелец объявляет об осуществлении права покинуть порт? Может ли судовладелец претендовать на возмещение убытков от потери фрахта на основании, что фрахтователь имел возможность предоставить груз в течение сталийного времени, но не сделал этого? Может ли судовладелец требовать оплаты демереджа, если право покинуть порт осуществлено им по истечении сталийного времени? В отсутствие прямых положений в договоре, отвечающих на подобные вопросы, стороны чартера должны разумно оценивать обстоятельства, понимать правовые перспективы и быть готовыми к коммерческому компромиссу, дабы не допустить ненужной конфронтации, усугубляющей и без того непростую ситуацию.
Ледовая оговорка также не регулирует распределение убытков сторон, возникших вследствие утраты чартером юридической силы. И если убытки фрахтователя не всегда очевидны, потери судовладельца вполне осязаемы уже в момент прекращения чартера. Это расходы на балластный переход судна в порт погрузки, содержание судна в период ожидания погрузки и т.д. Логично предположить, что судовладельцы захотят компенсировать их за счет фрахтователя и будут пытаться прекратить чартер, не используя при этом право, предусмотренное пунктом (а) ледовой оговорки, перекладывая ответственность за расторжение на фрахтователя.
Простой судна по причине льда
Стоит помнить, что стандартные положения рейсовых чартеров, на которые стороны делают ссылку в контракте, по-разному определяют меру ответственности фрахтователей за простой судна в период ледовой обстановки.
Например, ст. 5 SYNACOMEX-2000 предусматривает, что по причине льда только задержки исключаются из сталийного времени. Кроме того, далее прямо оговорено, что данное исключение не распространяется на судно, которое вышло на демередж.
В свою очередь, проформа GENCON-94 не содержит каких-либо исключений из сталийного времени по причине льда. Ст. 6 GENCON-94 содержит лишь условия, что груз должен быть погружен в погожий день. При этом, как показывает практика, факт наличия льда в акватории порта не влияет на возможность проведения погрузочных операций как таковых. Лед лишь может быть причиной невозможности судна стать к причалу, когда в порту отсутствует своевременная ледовая проводка. Однако если судно уже находится у причала, наличие льда в акватории никоим образом не влияет на возможность такого судна начать, продолжить или завершить грузовые операции.
Положения ASBATANKVOY в данном случае еще жестче. Ст. 14 ASBATANKVOY прямо предусматривает, что любое время задержки исполнения чартера по причине льда должно оплачиваться фрахтователями, исходя из ставки демереджа. При этом судовладелец не имеет права покинуть порт без груза, расторгнув чартер в одностороннем порядке, а должен при любых обстоятельствах ожидать погрузки за счет фрахтователя в данном или близлежащем порту.
Практика показывает, что как во внешнеторговых сырьевых контрактах, так и в договорах морской перевозки стороны не всегда уделяют внимание адаптации в зимний период положений, касающихся течения сталийного времени. Тем не менее, эта проблема всегда актуальна для замерзающих акваторий. В Украине это применительно для портов Днепро-Бугского региона, где популярной стала практика рейдовой догрузки посредством барж. И здесь также несложно предположить множество потенциальных камней преткновения. Как будет считаться сталийное время, если погрузка осуществляется с барж, которые не могут проследовать к судну из-за ледовой обстановки? Имеет ли судовладелец право сослаться на ледовую оговорку и покинуть порт с частью груза? Без сомнения, рано или поздно эти вопросы возникнут.
Вывод
Очевидно, что коммерческие риски сторон в условиях ледовой обстановки возрастают многократно. В таких обстоятельствах наилучшим выбором для всех участников поставки будет руководствоваться принципами разумности. Стороны должны оценивать свои риски заранее. На стадии заключения сделки предлагаемые ледовые оговорки и исключения должны рассматривать с учетом общего риска и фактической готовности сторон исполнить контракт в период ледовой обстановки. На стадии исполнения в некоторых случаях безопаснее и дешевле оставить груз на хранении на элеваторе или портовом терминале в течение некоторого времени, нежели бороться с задержками, дополнительными убытками и дальнейшими рисками.
