Дефолт и право на возмещение убытков по контрактам GAFTA и FOSFA при изменении рынка в пользу невиновной стороны
9 Травня, 2017
3
Волатильность рынка агропродукции, как в Украине, так и за рубежом, влечет за собой волну грубых нарушений, намерений и договоренностей, достигнутых участниками рынка. Экспортеры, их иностранные покупатели и конечные получатели в стране импорта на разном этапе поставки товара могут столкнуться с недобросовестными действиями своих контрагентов и стать заложниками ситуации.
Наиболее распространенными являются случаи отказа от поставки товара, его принятия и оплаты. Фактически, это случаи нарушения существенных условий сделки, которые, согласно стандартным условиям GAFTA и FOSFA, дают право невиновной стороне обратиться к «механизму дефолта».
«Механизм дефолта» в торговых контрактах
Стандартные проформы контрактов GAFTA и FOSFA содержат оговорку, определяющую последствия неисполнения обязательств по контракту – ‘default clause’. Если одна из сторон не исполнит взятые на себя обязательства, мера ее ответственности и последствия такого нарушения должны определяться согласно условиям данной оговорки.
Оговорка о дефолте предусматривает, что невиновная сторона, в случае нарушения контракта со стороны контрагента, вправе объявить дефолт, а именно:
- • подать нотис о дефолте в адрес нарушителя;
- • перепродать или перекупить согласованную партию товара;
- • определить разницу в цене – ‘default price’;
- • требовать возмещения разницы в цене и дополнительных убытков.
Для примера и сравнения, обращаем внимание на, на первый взгляд, аналогичные оговорки о дефолте GAFTA 49 и FOSFA 4, каждая из которых содержит детальное описание порядка применения «механизма дефолта» невиновной стороной. При этом, если этапы объявления дефолта, дальнейшей перепродажи/перепокупки товара и определения разницы в цене – совпадают и относительно понятны сторонам контракта, то право на убытки, как показывает наша практика, – вызывает ряд вопросов.
Один из наиболее часто задаваемых вопросов: Можно ли взыскать убытки со стороны в дефолте, если цена на товар изменилась в пользу невиновной стороны? К сожалению, пострадавшая сторона задается данным вопросом уже по факту, когда повлиять на наступившие последствия уже может быть поздно. В связи с чем, предлагаем разобраться в причинах заранее.
Убытки согласно стандартным условиям GAFTA и FOSFA
В части возмещения убытков стандартные оговорки о дефолте, п. 18 GAFTA 49 и п. 29 FOSFA 4, определяют, что размер убытков основывается на установленной разнице в цене. При этом, дополнительно с разницей в цене невиновная сторона вправе требовать возмещения убытков, которые взыскиваются на усмотрение арбитража. Эти два понятия, с одной стороны разделяются, а с другой стороны, арбитражи оценивают право на возмещение всех иных убытков в соотношении с фактом наличия права требования разницы в цене.
Однако, ни GAFTA, ни FOSFA в своих оговорках о дефолте никоим образом не рассматривает ситуации и последствия:
- изменения рынка в пользу невиновной стороны, или
- отсутствия рынка, как такового, а с ним – реальной возможности заключить новый контракт.
В первом случае, разница в цене будет в пользу невиновной стороны, а во втором – разницу в цене нельзя будет установить a priori. В результате, невиновная сторона будет лишена возможности идти по механизму дефолта далее, согласно предписаниям GAFTA и FOSFA, а именно, – не сможет заявить какие-либо иные убытки. Из текстов стандартных оговорок о дефолте следует, что убытки иного рода подлежат взысканию «дополнительно» с разницей в цене, т.е. наличие разницы в цене – первоочередное условие.
В свою очередь, убытки в целом могут быть более значительными и включать, к примеру, затраты на хранение товара, затраты, связанные с канцелированием чартера, увеличение фрахта, расходы на мертвый фрахт, демередж, дополнительные транспортные расходы, оплату дополнительных услуг экспедитора, оплату услуг юристов, а также иные убытки, которые стали следствием дефолта контрагента и остались непокрыты даже при условии более выгодной цены по новой сделке.
Альтернатива стандартным оговоркам о дефолте
В то же время, как показывает английская прецедентная практика, контрактные оговорки о дефолте не исключают возможность требовать с виновной стороны возмещения указанных убытков на ином основании.
Так, в недавнем знаковом деле Bunge SA v Nidera BV [2015] UKSC 43 (1 July 2015) судья Лорд Сампшн постановил, что: «прямо прописанная оговорка о возмещении убытков, не будет превалировать над принципами общего права в отношении определения размера убытков, а именно, учитывая то, что их целью является компенсация невиновной стороне ее потерь, за исключением тех случаев, когда такая оговорка не говорит об этом четко и недвусмысленно». Дополнительно Лорд Сампшн заключил, что принципы общего права в отношении определения размера убытков также нашли свое отражение в действующем английском Законе о купле-продаже товаров 1979 г.
Иными словами, параллельно со стандартными оговорками о дефолте продолжают действовать принципы общего права и положения Закона о купле-продаже товаров 1979 г., которыми невиновная сторона вправе руководствоваться для целей защиты своих нарушенных прав и интересов. Данные принципы и положения действуют независимо от оговорок GAFТА и FOSFA, и применяются во всех случаях, если не исключены «прямо и недвусмысленно» текстом таких оговорок или непосредственно договоренностями сторон.
Возмещение убытков согласно принципам общего права
Для целей определения и возмещения убытков уже не один десяток лет действуют фундаментальные принципы общего права – компенсационный принцип и принцип митигации убытков. В деле Bunge SA v Nidera BV [2015] UKSC 43 (1 July 2015) суд говорит о необходимости руководствоваться именно данными принципами при оценке размера убытков в тех случаях, когда «механизм дефолта», предусмотренный п. 18 GAFTA 49, не применяется.
Таким образом, при отсутствии возможности заключить новый контракт или при заключении нового контракта на более выгодных условиях, за невиновной стороной по общему правилу сохраняется право требования компенсации убытков, которые она реально понесла, в полном объеме. Требования, при этом, будут основаны и оценены арбитражем не на положениях оговорки о дефолте, а руководствуясь:
- • Компенсационным принципом, в частности, закрепленным еще в деле Robinson v. Harman [1848] 1 Ex. 850, который предусматривает, что цель возмещения убытков – вернуть пострадавшую сторону в то положение, в котором она бы находилась, если бы обязательство по контракту было надлежаще исполнено контрагентом, но не к более выгодному.
- • Принципом митигации убытков, в том числе, закрепленным в деле British Westinghouse Co. Ltd. v. Underground Electric Rlvs Co. of London Ltd. [1912] AC. 673 at 689, который гласит, что невиновная сторона обязана предпринять разумные шаги для минимизации своих убытков.
Действие данных принципов имеет общий и безусловный характер, из этого и будет исходить суд или арбитраж при присуждении убытков в пользу невиновной стороны, выходя тем самым за пределы оговорки.
В подтверждение такой позиции, Лорд Сампшн дополнительно обратился к тексту ст.ст. 50 и 51 Закона о купле-продаже товаров 1979 г. Данные статьи определяют последствия непринятия и/или непоставки товара по контракту, и прямо устанавливают, что только «при наличии доступного рынка для рассматриваемых товаров, размер убытков, prima facie, определяется разницей между контрактной и рыночной или текущей ценой […]». Указанное положение, закрепленное на законодательном уровне, еще раз подтверждает, что стороны должны руководствоваться разницей в цене prima facie при условии наличия рынка, а не при любых обстоятельствах.
Данный подход был подтвержден также решением в деле Bem Dis A Turk S/A TR v International Agri Trade Co Ltd (the Sella) [1998] 1 Lloyd’s Rep 416, [1999] 1 Lloyd’s Rep 729 (CA), в котором суд удовлетворил фактически понесенные невиновной стороной убытки, несмотря на то, что товар был перепродан по более выгодной цене.
Исключения из правил
Мотивировка суда в деле Bem Dis A Turk S/A TR v International Agri Trade Co Ltd (the Sella) [1998] 1 Lloyd’s Rep 416, [1999] 1 Lloyd’s Rep 729 (CA) крайне важна также тем, что детально анализирует исключения из вышеуказанного правила на конкретных примерах, когда возмещение убытков согласно принципам общего права невозможно.
Как было отмечено судьей Лордом Сампшн в деле Bunge SA v Nidera BV [2015] UKSC 43 (1 July 2015) принципы общего права не применяются, когда контракт «четко и недвусмысленно» их исключает. В связи с этим, сторонам важно обращать внимание на текст стандартной оговорки о дефолте.
Возвращаясь к, на первый взгляд, аналогичным оговоркам о дефолте, п. 18 GAFTA 49 и п. 29 FOSFA 4, необходимо учитывать существенные расхождения в текстах их положений об убытках.
Так, п. 18 (с) GAFTA 49 предусматривает, что размер убытков, которые подлежат возмещению по контракту, «должен основываться, но не ограничиваться» (shall be based on, but not limited to) разницей в цене.
В свою очередь, п. 29 FOSFA 4 содержит оговорку, что убытки, которые подлежат компенсации, «должны ограничиваться» (shall be limited to) разницей в цене.
Ссылаясь на сложившуюся уже на тот момент прецедентную практику в части трактовки различны стандартных оговорок о дефолте GAFTA и FOSFA , суд в деле Bem Dis A Turk S/A TR v International Agri Trade Co Ltd (the Sella) [1998] 1 Lloyd’s Rep 416, [1999] 1 Lloyd’s Rep 729 (CA) приходит к выводу – оговорки, где прямо прописано, что убытки «должны ограничиваться» (shall be limited to) разницей в цене, тем самым, четко и недвусмысленно исключают применение принципов общего права. Таким образом, в том числе при использовании FOSFA 4, если по результатам дефолта, рынок изменился в пользу невиновной стороны или у такой стороны отсутствует возможность заключить новый контракт, в удовлетворении требований по взысканию иного рода убытков, не связанных с ценой, судом или арбитражем вероятнее всего будет отказано.
И напротив, положения GAFTA 49, которые прямо указывают, что убытки не ограничиваются разницей в цене, дают сторонам возможность требовать их возмещения при любых обстоятельствах.
Учитывая такой подход английских судей и арбитров к трактовке текстов и формулировок, настоятельно рекомендуем сторонам обращать внимание на условия оговорок о дефолте уже на стадии заключения сделки, когда есть возможность внести изменения в стандартные условия.
В завершение, считаем необходимым напомнить, что при любых стечениях обстоятельств и правовых оснований, факт наличия убытков необходимо доказывать документально. Перспективы взыскания убытков по контрактам GAFTA и FOSFA зависят от заранее и правильно разработанной правовой позиции, ее фиксации в переписке, процессе переговоров, а также сопроводительной контрактной документации.
Опубликовано на АПК-Информ
