Общая авария, диспаша и диспашеры
17 Червня, 2007
3
При наличии аварийного чрезвычайного морского происшествия лицо, потерпевшее ущерб, вправе поставить вопрос об отнесении этого происшествия к категории общей аварии. Такой вопрос ставится, как правило, судовладельцем, и обращается он в связи с этим к диспашеру.
Диспашер – это лицо, обладающее знаниями и опытом в сфере морского права. Торговое мореплавание чаще всего имеет место как деятельность, регулируемая правоотношениями, осложненными иностранным элементом, поэтому целесообразно рассматривать, в первую очередь, международное частноправовое регулирование порядка составления диспаши. Хотя принципы общей аварии достаточно просты, в практике шиппинга могут возникать сложности, с которыми могут справиться только высококвалифицированные диспашеры и арбитры, специализирующиеся на рассмотрении споров в сфере морского права.
О возможности возникновения общей аварии и необходимости составления диспаши желательно подумать до начала рейса и внести в договор перевозки согласованное условие о месте, в котором должна быть составлена диспаша, а также о праве, применимом к диспаше. В этом случае закон, применимый к договору в целом, будет применяться к общей аварии субсидиарно. Это не относится к установлению юрисдикции суда, который будет рассматривать спор по общей аварии, поэтому следует указать и юрисдикцию, желательную для сторон. Предпочтительно избрание такой же юрисдикции как и по другим спорам из договора перевозки груза.
Имеется много вариантов оговорок, используемых в договорах. П. 12 Части ІІ наиболее распространенной проформы чартера под кодовым названием «ДЖЕНКОН 94» редлагает один из них.
Если же подобной оговорки не будет, к составлению диспаши будет применен закон места окончания общего морского предприятия.
Правила по общей аварии (Йорк-Антверпенские правила) существуют в последней редакции от 2004 года, которая еще не нашла широкого применения в коносаментах и других проформах. Это не порождает больших трудностей, поскольку стороны договора морской перевозки груза могут договориться о распространении на их отношения любой редакции Правил. Упомянутые Правила носят диспозитивный характер, то есть являются кодификацией международных морских обыкновений, хорошей практикой международного торгового мореплавания, потому Правила обязательны к применению в случае, если стороны договора прямо укажут об этом, а также в случаях, предусмотренных законом, применимым к договору перевозки.
Правила 2004 г. содержат два вводных правила: Правило о толковании и Основное правило (Rule Paramount), а также 7 литерных и 23 цифровых правила. Правило ХХІІІ появилось только в последней редакции от 2004 года.
На основании Правила «Е» Йорк-Антверпенских правил на стороне, заявившей об общей аварии, лежит бремя доказывания. Однако если диспашер вынесет постановление о том, что общая авария имела место, у всех участников совместного морского предприятия возникает обязанность направить диспашеру в письменной форме уведомление об убытках или расходах, в отношении которых они требуют возмещения по общей аварии, в течение 12 месяцев с момента окончания морского предприятия. Сторона совместного морского предприятия также обязана ответить на просьбу диспашера о предоставлении такой информации предоставлением доказательств, подтверждающих заявленное нею требование, или данных о контрибуционной стоимости в тот же 12 месячный срок. Если сторона, требующая возмещения по общей аварии нарушит такие обязанности, диспашер будет вправе оценить принимаемую на общую аварию контрибуционную стоимость на основании имеющихся в его распоряжении сведений, причем эта оценка может быть опровергнута только в случае, когда она явно неправильна.
Составление диспаши длительный и трудоемкий процесс. За составление диспаши взимается сбор, который относится на общую аварию и включается в диспашу пропорционально долям участия в общей аварии. Диспашер должен немедленно по установлении факта общей аварии сообщить заинтересованным лицам о необходимости создания обеспечения по общей аварии. Обязательным обеспечением в данном случае является Аварийная подписка (аварийный бонд), которая выдается судовладельцу грузовладельцем или фрахтователем в удостоверение своего обязательства по уплате доли общеаварийных расходов, поскольку именно судовладелец, как правило, авансирует расходы, которые потом могут быть отнесены к общеаварийным. На практике, обычно требуется дополнительное обеспечение, например, банковская гарантия. В обеспечение исполнения обязательств может быть открыт депозитный счет, на который будут вноситься денежные депозиты, служащие источником взносов по общей аварии. В любом случае перевозчику должно быть предоставлено такое обеспечение до выдачи груза, которое перевозчик (судовладелец) или его агенты сочли бы достаточным для покрытия ожидаемой доли груза в общей аварии, иначе выдача груза перевозчиком будет сочтена как отказ от своего права на удержание груза в обеспечение общеаварийных взносов, в результате чего на стороне судовладельца могут возникнуть дополнительные обязанности. Таким образом, можно сказать, что судовладелец обязан обеспечить составление диспаши и получение депозитов или надлежащего обеспечения общеаварийных взносов, даже если общеаварийные убытки понесены только грузом. Отношения судовладельца с диспашером оформляются своеобразным договором подряда, причем судовладелец может нанять другого диспашера, если посчитает, что диспаша составлена неправильно или без понимания позиции судовладельца.
Очевидно, что ни судовладелец, ни грузовладельцы не должны делать взносов, превышающих стоимость принадлежащего им спасенного имущества
Составленная диспаша представляет собой перечень обязательств по внесению взносов на покрытие общей аварии и по возмещению понесенного вреда, которые балансируют как кредит и дебет. Диспаша и материалы, на основании которых она составляется, являются открытыми для всех заинтересованных лиц. В результате составления диспаши, как правило, возникает сложное долевое обязательство со смешанной множественностью лиц.
Возьмем пример из журнала «Судоходство» № 9 за 2006 год (с. 65). На покрытие убытков по общей аварии должны быть уплачены (USD): cудовладельцем – 1.437.500,00; грузовладельцем «А» – 343.750,00; грузовладельцем «Б» – 718.750,00.
Причитающиеся компенсации: cудовладельцу – 1.500.000,00; грузовладельцу «Б» – 1.000.000,00; грузовладелец «А» сам несет свои убытки, которые не были отнесены к общеаварийным.
Отношение судовладельца и грузовладельца «Б» как кредиторов: 3/2. Таким образом, cудовладелец должен: сам себе – 862.500,00 и грузовладельцу «Б» – 575.000,00; грузовладелец «А» должен: судовладельцу – 206.250,00 и грузовладельцу «Б» – 137.500,00; грузовладелец «Б» должен: 431.250,00 – судовладельцу и 287.500,00 – сам себе. Следовательно, после взаимного зачета обязательств: cудовладелец получит 62.500,00, а грузовладелец «Б» 281.250, 00, что в данном случае равняется общему размеру обязательств грузовладельца «А» – 343.750,00.
При отсутствии согласия с распределением общей аварии, предложенным диспашером, лица, которые заинтересованы в распределении общей аварии, могут обжаловать диспашу. Если ошибки в диспаше носят счетный характер, они могут быть исправлены самим диспашером как по собственной инициативе, так и по инициативе лиц, между которыми распределена общая авария, причем, когда диспаша приобретает характер законченного документа, например, зарегистрирована в соответствующем реестре, изменения могут быть внесены диспашером только посредством составления аддендума, то есть дополнения к диспаше.
Заинтересованные лица могут оспорить диспашу в суде путем искового производства. Оспорить диспашу может не только лицо, которое участвовало в распределении общей аварии, но и другие заинтересованные лица, например, страховщики. В суде могут быть заявлены встречные требования, например: лица, заинтересованные в грузе, вправе предъявить требования из договора перевозки, ссылаясь на немореходность судна и на причинную связь немореходности с аварией. Одновременно с исковым требованием необходимо сформулировать требование в отношении диспаши. Суд может оставить диспашу в силе без изменения, может внести в нее изменения или отменить диспашу и поручить диспашеру составить новую диспашу, в соответствии с решением суда.
Срок исковой давности может зависеть от применимого права и характера требования. Так, по английскому праву срок исковой давности по истребованию общеаварийного взноса – 6 лет со дня произведения расходов или пожертвований. В Российской Федерации срок исковой давности по оспариванию диспаши – 3 месяца в малом каботаже, а в большом каботаже и в заграничном плавании – 6 месяцев со дня получения диспаши или аддендума, а по требованиям из общей аварии – годичный срок. Ст. 291 КТМ Украины предусматривает срок исковой давности оспаривания диспаши продолжительностью в 6 месяцев. К требованиям из общей аварии по нашему мнению должны применяться общие сроки исковой давности, в соответствии со ст. 391 КТМ Украины.
В соответствии со ст. 392 КТМ Украины общая авария может считаться обстоятельством, приостанавливающим течение срока исковой давности со дня вынесения диспашером постановления о наличии общей аварии до дня получения диспаши заинтересованным лицом, если исчисление суммы требования зависит от расчетов в связи с общей аварией.
Одной из наиболее значительных новелл в редакции Йорк-Антверпенских правил 2004 года является попытка урегулировать в международном порядке срок исковой давности, применяемый к требованиям из общей аварии. Правило ХХІІІ устанавливает годичный срок исковой давности со дня составления диспаши по контрибуционным требованиям и 6 лет с даты окончания совместного морского предприятия по любым требованиям из общей аварии. Эти сроки могут быть только увеличены по соглашению сторон морского предприятия и применяются только к взаимным требованиям упомянутых субъектов.
Направление диспашеру копии искового заявления обязательно, поскольку он имеет право принять участие в деле по спору о диспаше. Если суд признает участие диспашера в деле обязательным, это право превратится в его обязанность. Процессуальная роль диспашера видится в статусе третьего лица без самостоятельных требований.
По вопросу о том, является ли диспаша исполнительным документом в России, мнения расходятся диаметрально: от признания до непризнания за диспашей правового статуса исполнительного документа.
В Украине диспаша, не оспоренная в срок, или оспоренная, но оставленная судом в силе, может быть предъявлена нотариусу с приложением справки диспашера о том, что диспаша не отменена и не изменена судом, для совершения исполнительной надписи. Диспаша с совершенной на ней нотариальной исполнительной надписью является исполнительным документом в соответствии со ст. 292 КТМ Украины, п. 4 ст. 3 Закона Украины «Об исполнительном производстве» от 21.04.1999 и разд. 6 Перечня документов, по которым взыскание задолженности проводится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины № 1172 от 29.06.1999.
Таким образом, диспаша – очень важный документ, который составляется профессионалами. Для составления диспаши нанимаются профессиональные диспашеры, то есть лица, которым законодательством могут устанавливаться специальные требования. Часто создаются организации диспашеров. В Украине таких требований нет, как нет и организации диспашеров. При Торгово-промышленной палате Российской Федерации в Москве действует Ассоциация диспашеров. В странах англо-саксонской правовой семьи используется термин «average adjuster» как аналог для «диспашер», имеющего французское происхождение. В Нью-Йорке, в США, находится международная организация, объединяющая диспашеров, основанная в 1954 г. В США составление диспаши (average statement) может быть поручено также аварийному комиссару, представителю страховщика, который обычно только проверяет правильность составления диспаши. В Бельгии, в городе Брюсселе, находится Европейская ассоциация диспашеров, основанная в Антверпене в 1961 г. Согласно с требованиями Устава Ассоциации ее членами могут стать физические лица с высшим образованием в сфере морского права, а если этого требуют национальные правовые нормы – прошедшие квалификационные экзамены и практикующие в сфере составления и расчетов диспаши. Кроме этого, ассоциация выдвигает и другие требования к своим кандидатам, так, например, при условии, что в стране проживания ассоциированного члена существует внутреннее объединение диспашеров, то членство в такой организации является обязательным для соискателя. Если же в стране соискателя, назначением диспашеров занимается государственный орган, то соискатель обязан состоять в списке данного госоргана. Принятие в члены Ассоциации проходит согласно голосованию, и решение принимается простым большинством.
Наличие реально функционирующего института диспашерства, на наш взгляд, является одной из составляющих понятия Морская Держава. Международная Юридическая Служба выступила с инициативой осуществления этой деятельности, которая была поддержана Минтранссвязи, ТПП Украины и профильными ассоциациями и организациями. В начале 2007 года Международная Юридическая Служба стала Корреспонденским участником Европейской ассоциации диспашеров.
