Понятие, классификация, особенности проведения правового дью дилидженс
22 Жовтня, 2009
1
Термин due diligence (дью дилидженс) был введен в юридический оборот в США в начале ХХ века. Первоначально он означал процедуру раскрытия информации брокером перед инвестором о компании, акции которой торгуются на фондовой бирже. В настоящее время под этим термином понимается сбор и анализ информации с целью оценки разнообразных рисков, связанных с инвестированием. Конечно, такое понимание этого термина принимается нами специально для нашего небольшого исследования. В различных специальных областях знаний и практики этот термин может иметь и другие значения.
Например:
— в сфере патентной деятельности (промышленной собственности) — это разумное прилежание, то есть непрерывная деятельность после возникновения замысла изобретения, нацеленная на его практическое осуществление;
— в финансовой сфере — должная проверка, надлежащее обследование:
а) проверка потенциальным инвестором финансового состояния и перспектив компании, претендующей на получение инвестиций;
б) проверка андеррайтерами полноты и обоснованности информации, предоставленной эмитентом в связи с размещением нового выпуска ценных бумаг;
в) проверка финансового состояния компании-цели перед покупкой ее акций, то есть слиянием или поглощением;
г) анализ кредитором выданных кредитов с целью определения или переоценки кредитного риска;
— в юридической сфере — это просто должная заботливость, осмотрительность.
Виды дью дилидженс
Хоть и условно, можно выделить несколько типов дью дилидженс: технический, маркетинговый, экологический, правовой, экономический, налоговый и т.д.
Например, экологический дью дилидженс (environment due diligence) предполагает проверку соблюдения порядка пользования недрами, землей, водами, атмосферным воздухом и другими ресурсами, составляющими окружающую природную среду.
nТехнический дью дилидженс (technical due diligence) может заключаться в проверке проектной, в том числе технической, документации. Большое внимание уделяется сметной документации. При подготовке строительной документации особое внимание принято обращать на проверку рабочего проекта инженерных коммуникаций.
Маркетинговый дью дилидженс (marketing due diligence) включает в себя исследование системы мер, направленных на согласование производства с рыночной ситуацией и обеспечивающих устойчивый сбыт; товарной, ценовой и коммуникационной политики, системы продвижения товаров, управления персоналом и т. д.
Экономический дью дилидженс (economical due diligence) включает в себя все материальные аспекты деятельности, то есть хозяйственное и имущественное состояние, положение в финансовой сфере, состояние денежных расчетов и т.д.
Налоговый, фискальный дью дилидженс (fiscal due diligence) часто проводится как часть экономического, в частности, финансового, исследования.
nКлассификацию (типизацию) дью дилидженс можно осуществлять по характеру объекта исследования. В этом плане выделяется дью дилидженс объектов интеллектуальной собственности, иных нематериальных активов; дью дилидженс недвижимого имущества; дью дилидженc различных корпоративных образований, например, хедж-фондов, холдингов, доверительных фондов (трастов), иных подобных корпоративных или квазикорпоративных структур. Классификация дью дилидженс по объекту исследования наиболее характерна для англоязычных источников. Это позволяет подчеркнуть комплексный характер исследования, особенно при исследовании бизнеса. Практики, которые проводят крупные исследования в сфере бизнеса на Западе, предпочитают исключительно комплексные исследования, исследования неформального характера. Часто такие исследования проводятся в устной форме, в частности, путем опроса сотрудников и т.п. Конечно, это не исключает составление письменного заключения.
Проведение дью дилидженс — одна из функций комплексного исследования бизнеса. Оно помогает установить доверительные отношения в связи с заключением и проведением крупной сделки между контрагентами. Дью дилидженс обычно проводится при покупке бизнеса или его части либо при покупке крупных объектов, например, недвижимости, в частности, земли.
Проведение дью дилидженс обычно требует комплексного подхода. Конечно, комплексность зависит от характера приобретаемого объекта. Правовые и экономические — это минимальный комплекс отношений, подлежащих исследованию в процессе дью дилидженс. Правовой дью дилидженс (legal due diligence) считается одним из важнейших.
Правовой дью дилидженс
Правовое исследование, правовой анализ легко могут служить аналогом англо-язычного термина legal due diligence — «правовой дью дилидженс». Конечно, юридический дью дилидженс несколько отличается от обычной юридической консультации или заключения. Обычно целью правового исследования является решение двух ключевых вопросов: стоит ли заключать сделку вообще и если стоит — по какой цене.
Правовой анализ начинается со сбора информации. Информацию об объекте анализа можно получить в первую очередь на самом объекте. То есть объектом юридического аудита может быть на самом деле лицо — предприятие, которое может предоставить исходную информацию. Получить информацию можно и от собственника объекта. В современном обществе получение информации несколько облегчается в связи с так называемым информационным взрывом, в результате которого такие открытые источники массовой информации, как Интернет, печатные источники и т.д., вполне могут служить материалом для анализа.
Получение инсайдерской информации также можно отнести к их числу, но в этом случае необходима особая осторожность. Во-первых, в процессе получения такой информации легко незаметно даже для самого себя нарушить какое-нибудь право, поэтому такую информацию как минимум нужно получать только с согласия ее собственника и в строгом соответствии с правовым режимом информации. Во-вторых, к истинности такой информации нужно относиться особенно критически, поскольку собственник информации, заинтересованный в сбыте объекта, может воспользоваться различными методами дезинформации. В то же время трудно не признать, что информация такого рода может быть особо полезной.
Затем производится исследование информации. Юридический анализ, являясь частью комплексного исследования, сам представляет собой довольно сложный комплекс. В частности, подлежат исследованию вопросы, связанные с собственностью, титулом; исследуются административно-правовые аспекты, например, наличие разрешений на проведение специальных видов деятельности предприятия — лицензий, патентов и т.п. Особое внимание должно уделяться обязательствам, связанным с объектом. Перед юристами могут быть поставлены также вопросы налогообложения, то есть правовой оценки его оптимальности. Не исключено, что относительно крупных объектов могут возникать вопросы и политического, конституционно-правового характера. Вообще, все вопросы, от которых может зависеть характер рисков, связанных с приобретением объекта, их величина и актуальность, могут быть предметом юридического анализа.
Наконец, составляется отчет. Такой отчет имеет свою структуру. Введение, анализ, риски и выводы — простейшая структура отчета о проведении юридического дью дилидженс. Во введении можно описать правовые основания для проведения аудита — договор с заказчиком; документы, использованные в качестве предмета анализа; нормативные акты, применявшиеся в процессе правового анализа; вопросы, поставленные заказчиком.
В разделе «Анализ» можно раскрыть некоторые элементы методики юридического исследования поставленных вопросов. Риски — это предварительные выводы, констатация фактов и т.п. Выводы — пожалуй, важнейшая часть отчета. Здесь содержатся рекомендации заказчику.
Вместо заключения
В современном мире дью дилидженс стал необходимым этапом процесса инвес-тирования. Несомненно, проведение дью дилидженс более эффективно до вложения средств инвестора в объект инвестирования. Однако, как известно, лучше поздно, чем никогда. Поэтому проведение исследования объекта инвес-тирования после вложения средств является пусть и несколько запоздавшей, но не менее важной мерой защиты интересов инвестора.
Следует отметить, что в международных отношениях, когда покупатель и продавец находятся в различных юрисдикциях или когда объект недвижимости и заинтересованные в нем субъекты находятся в разных странах, нужно особенно тщательно подходить к выбору эксперта для проведения дью дилидженс. Именно в процессе последнего часто устанавливаются доверительные, партнерские отношения между контрагентами, что зачастую является залогом совершения сделки. Особенно важно это при соприкосновении разновозрастных бизнес-культур, где не столь умудренный постсоветский опыт бизнеса не всегда оказывается достаточным.
Также следует учесть и разные подходы к оформлению исследований. На Западе достаточно обыденной является практика проведения предварительного дью дили-дженс (юридического, технического, маркетингового). В его основе может лежать информация не только документальная, но и полученная путем переговоров или интервьюирования соответствующих специалистов, как имеющих непосредственное отношение к объекту, так и обладающих знаниями в смежных сферах деятельности (служащие, эксперты, работники, контрагенты и пр.). Такой достаточно неформальный подход хоть и не может отличаться высокой точностью результатов, но позволяет оперативно получить ответы на принципиальные вопросы о наличии тех или иных рисков или возможностей.
Особенно это актуально при исследовании объектов, привлекательность которых, на первый взгляд, сомнительна (низкий уровень проектной документации, отсутствие или ветхое состояние коммуникаций и пр., существование внешних факторов, затрудняющих развитие или использование объекта и др.). Наличие подобных недостатков при верной оценке стоимости, а главное — возможности их устранения, может существенно повысить эффективность инвестиций за счет снижения расходов на приобретение. Детальное же изучение объекта или полный отказ от него может привести к дополнительным временным потерям, что в наше турбулентное время стоит очень дорого.
Своевременное предложение о верном выборе подхода к исследованию и его углубленности может и должен предоставить советник (консультант), как, впрочем, и предложить свою помощь в формировании технического задания при работе с объектом.
К сожалению, не все отечественные консалтинговые компании могут похвастаться подобной гибкостью. Зачастую они нуждаются в точных и детальных указаниях заказчика в отношении предмета и объема исследования. А это требует от заказчика привлечения дополнительных специалистов, соответственно и затрат как для формирования задания, так и для осуществления контроля за ходом исследования.
Возможность, несмотря на совершенно разные подходы, всегда найти общий язык с клиентами как в отношении самостоятельного исследования, так и организации дью дилидженс любого направления и сложности, не уступая при этом ни в качестве, ни в сроках оказания услуг, — вот залог процветания современной консалтинговой компании.
