Такой простой ОПЦИОН
31 Жовтня, 2008
1
Такой простой ОПЦИОН
или как купить компанию, а не «дырку от бублика».
Приобретение бизнеса в сфере профессиональных услуг, большей частью основанного на отношениях с клиентами (торгового, рекламного, транспортного, страхового и подобных) влечет риски связанные с уходом менеджмента, а, соответственно, потерей значительной части клиентов, навыков и опыта работы в этом бизнесе.
Замечательным решением в подобной ситуации является поэтапное приобретение бизнеса и контроля над ним. Переход активов и расчеты происходят в несколько этапов, позволяя новому собственнику получить в свои руки все нити управления бизнесом и мотивировать менеджмент на продолжение работы в компании, несмотря на смену собственника.
Украинский бизнес все чаще обращает внимание на возможность приобретения не только компаний – владельцев «заводов, газет, пароходов», но и компаний, оказывающих профессиональные услуги. Основными активами таких компаний является не земля, недвижимость или производственные мощности, а персонал, клиентская база, связи, контакты и просто производственный процесс как таковой. В данной статье освещаются вопросы, которые могут возникать перед покупателем и продавцом в процессе сделки купли-продажи бизнеса в сфере услуг, и дается краткий обзор, подходящего для подобных сделок, договора опциона.
«Куда, куда вы удалились?»
Один из первых вопросов, который возникает у Покупателя в процессе рассмотрения возможности приобретения бизнеса в сфере услуг: как после покупки удержать персонал и сохранить отношения с клиентами, контакты и наработки? В противном случае Покупатель получит лишь название, устав и имущество предприятия (мебель, компьютерную технику и прочее), ведь, зачастую даже помещение офиса не является собственностью компании, а находится в аренде.
Покупатели решают данную проблему по разному. Кто-то заключает устрашающие контракты с персоналом, кто-то подписывает с Продавцом « междусобойчики» о лояльности персонала и клиентов и прочее.
Комплексное и надежное решение принесли с собой крупные европейские бизнес-группы, которые приобретают украинские компании с применением договора опциона.
Опцион – это договор, по которому сторона получает право (но не обязанность) совершить покупку или продажу актива в будущем по заранее оговоренной цене.
Чаще всего опцион упоминается в отношении биржевой торговли валютой, ценными бумагами или товарами и ассоциируется именно с данными правоотношениями. Однако существует и внебиржевая форма опциона, которая может быть реализована в отношении любого актива.
В нашем случае предлагается применение договора опциона для покупки или продажи украинских компаний любой организационно-правовой формы, включая общество с ограниченной ответственностью, частное предприятие и др.
К примеру, Покупатель может приобрести изначально 50% капитала интересующего его предприятия (компания-цель), а в последствии решить: выкупать ли бизнес полностью, вернуть ли приобретенную долю в бизнесе Продавцу либо продолжить совместное владение бизнесом. Договор опциона строится на целом комплексе отношений:
(а) покупка части корпоративных прав компании-цели, с целью получения контроля над последней;
(b) обеспечение права Покупателя на выкуп оставшейся части корпоративных прав через определенный промежуток времени;
(с) регламентация взаимоотношений между Покупателем и Продавцом в период между (а) и (b).
Основной целью применения опциона при покупке корпоративных прав является сохранение максимума отношений и связей, позволяющих данному бизнесу держаться на плаву и развиваться, соответственно, чем больше новый собственник сможет сохранить, тем больше у него будет возможностей продолжить развитие бизнеса без какого-либо спада, вызванного сменой владельца.
«Тебе – половина, и мне – половина»
Как же приобретение бизнеса по частям может помочь сохранить отношения?
Все просто. Как было сказано выше, приобретая бизнес целиком, даже после тщательной проверки предприятия, хотя зачастую такие проверки проводятся в режиме аврала, Покупатель рискует потерять все, что, собственно, и приносит деньги компании – отношения.
Естественно, что Покупатель, в любом случае, должен взять с Продавца целого рядя обязательств (гарантий), связанных как с состоянием бизнеса на момент продажи, так и касающихся профессиональной деятельности Продавца и менеджмента после окончания сделки (запрет заниматься конкурентной деятельностью, переманивать сотрудников, клиентов и поставщиков и др.).
Однако, временно оставляя Продавца в бизнесе, Покупатель получает дополнительное преимущество. До принятия окончательного решения о покупке, Покупатель может, без какой-либо спешки, воспользоваться следующими возможностями:
• получить из первых рук все необходимые знания о конкретном бизнесе, в том числе информацию о производственном процессе, связях, контактах Продавца и менеджмента,
• построить отношения с персоналом приобретаемой компании, клиентами, партнерами и подрядчиками,
• перенять профессиональные навыки Продавца и его менеджмента,
• убедить партнеров, клиентов и персонал в необходимости реорганизации или иных изменений в компании и прочее.
В случае несоответствия обстоятельств или прогнозов ожиданиям, отсутствия поддержки Продавца или нарушения последним своих обязательств, Покупатель имеет полное право отказаться от полного выкупа компании-цели, забрать свои деньги и накопленный багаж знаний и удалиться.
Для Продавца опцион также несет определенные выгоды. Продажа лишь части прав на компанию позволяет Продавцу гарантировано получить значительную часть стоимости бизнеса еще до момента предоставления Покупателю доступа к коммерческой информации и персоналу компании-цели. Несомненно, это говорит о серьезности намерений Покупателя и его платежеспособности. При этом контроль над компанией-целью Продавец сохраняет вплоть до получения полного расчета.
Немаловажным является то, что Продавец, неравнодушный к дальнейшей судьбе продаваемой компании и ее работников, наверняка также заинтересован в плавном переходе контроля над компанией к новому собственнику.
Даже в случае, если Покупатель откажется от приобретения компании через определенный срок, Продавец получит назад компанию не в худшем состоянии, чем она была до сделки, так как на протяжении всего периода сделки имел возможность постоянного контроля над бизнесом и принимал участие в принятии всех решений. Кроме того, в период совместного владения бизнесом Покупатель инвестирует в компанию-цель свои финансы, время и опыт.
И, наконец, в случае грамотного формирования цены сделки Продавец заинтересован активизировать усилия в сторону оздоровления компании-цели и улучшения ее финансовых показателей. Так что при любом сценарии, если стороны оговорили все необходимые условия и обязательства сторон, а юридические советники тщательно перенесли эти условия в договор, выигрывают все.
«Почем опиум для народа?»
У некоторых Продавцов возникают серьезные затруднения при необходимости оценить бизнес, основанный на нематериальных активах. Практика в данном случае идет по пути использования относительных показателей доходности бизнеса и срока его окупаемости.
Одним из таких показателей является EBITDA (англ. Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) — аналитический показатель, равный прибыли до вычета расходов по процентам, уплаты налогов и амортизационных отчислений. Данный показатель рассчитывается на основании финансовой (не бухгалтерской) отчетности компании и служит для оценки того, насколько прибыльна основная деятельность компании. Показатель используется при проведении сравнения с отраслевыми аналогами, позволяет определить эффективность деятельности компании независимо от её задолженности перед различными кредиторами и государством, а также от метода начисления амортизации.
Существуют и другие оценочные аналитические показатели, которые стороны могут использовать при оценке стоимости бизнеса.
Можно привести следующий пример расчета цены сделки по продаже в 2009 году компании со сроком окупаемости 4 года и 2-х летним сроком опциона:
Сумма выкупа первых 50% долей (Σ1) = EBITDA 2008 х 4/50%
Сумма выкупа вторых 50% долей (Σ2) = (EBITDA 2009+EBITDA 2010)/2х4/50%
Общая цена сделки = Σ1+ Σ2.
Соответственно, чем больше компания заработает до установленной сторонами даты опциона, тем больше Покупатель обязан выплатить Продавцу.
Но Покупатель приобрел больше! Он получил не только штурвал от интересующего его бизнеса, но и все рычаги по его управлению, к тому же заставил предыдущего «капитана» показать ему как именно управляться с данным бизнесом таким образом, чтобы получить действительно впечатляющие результаты.
«Два капитана»
Важнейшим условием сделки, без согласования которого Продавцом и Покупателем, применение опциона может завершиться весьма печально, является заключение соглашения между сторонами на время совместного владения компанией-целью. То есть на период между приобретением Покупателем первоначальной части бизнеса и принятием им решения о покупке бизнеса целиком.
В рассматриваемом случае совместное владение сторонами опциона компанией-целью является следствием договора, а не близких взглядов на бизнес и/или результатом доверия партнеров друг другу. Соответственно, в первую очередь, стороны должны согласовать такое важное условие как срок опциона, то есть срок или период, в который Покупатель имеет право приобрести оставшуюся часть прав на компанию-цель.
Кроме того, Продавец и Покупатель должны согласовать такие важные вопросы как принципы управления компанией, порядок взаимодействия участников по вопросам назначения и отзыва исполнительного органа (директора), вопросы бухгалтерского и финансового учета, использования прибыли, распределения дивидендов и другие. В целях исключения разногласий в дальнейшем крайне рекомендуется согласовать бизнес-план развития предприятия на срок «сожительства» или хотя бы принципы и сроки его согласования.
Одним из сложных вопросов, на который обязательно необходимо обратить внимание при заключении соглашения между собственниками, является разрешение так называемых «тупиковых ситуаций» (англ. «deadlock»).
Учитывая равенство сторон в сделке и необходимость временного совместного контроля над бизнесом, единственно верной формой отношений является единогласное принятие решений по всем существенным вопросам управления компанией. Однако как поступить, если, к примеру, Покупатель, руководствуясь долгосрочной перспективой, предлагает существенно увеличить расходы на использование новых технологий, а Продавец против, так как не желает снижения финансовых показателей в данном периоде? Решение не принимается и… работа предприятия заблокирована. Тупиковая ситуация налицо.
Для исключения подобного сценария необходимо заранее детально продумать четкий план действий сторон в случае, если они не могут прийти к единогласному решению. Кроме того, на случай, если ни один из запланированных вариантов ситуацию разрешить не в силах, придется предусмотреть один из следующих вариантов:
(I) разделение бизнеса и распределение стоимости между участниками,
(II) обмен предложениями о выкупе/продаже доли участника и приобретение 100% бизнеса одним из участников досрочно.
«Что у нас плохого»?
Начнем с того, что договор опциона достаточно слабо урегулирован в украинском законодательстве и применяется скорее вопреки, чем благодаря последнему. Кроме того, особенности нашего законодательства блокируют реализацию многих механизмов разрешения конфликтов между участниками в процессе совместного владения бизнесом. К примеру, понудить виновную в нарушении договора сторону исполнить обязательство по продаже своей доли крайне сложно без… письменного согласия виновной стороны. Существуют также существенные ограничения по размерам долей участников общества, необходимых для принятия некоторых важных решений и т.д.
Если стороны решили воспользоваться преимуществами договора опциона, им, для применения к сделке иного законодательства, достаточно привлечь к сделке иностранные компании. Один из таких вариантов изображен на схеме и содержит следующие шаги: 1. Приобретение Продавцом и Покупателем контроля над холдинговой компанией (нерезидентом) в равных долях,
2. Передача 100% прав на компанию-цель холдинговой компании,
3. Заключение соглашения между участниками холдинговой компании, подчиненного общему (английскому) праву.
В таком соглашении стороны гораздо более гибко могут урегулировать отношения между собой, включая применение различных механизмов разрешения вероятных конфликтов.
Кроме того, общее право позволяет доверенным советникам сторон (адвокатам, агентам, финансовым организациям и др.) выступать в роли посредников, наделенных полномочиями, в случае возникновения спорных, в том числе, тупиковых ситуаций, применять сценарии, предусмотренные сторонами в соглашении между собственниками (подписывать решения, перечислять денежные средства, осуществлять перерегистрацию долей компании и др.)
В любом случае, опцион является хоть и несколько сложным, по сравнению с договором купли-продажи корпоративных прав, но чрезвычайно удобным инструментом для приобретения бизнеса в сфере услуг. Распространение данного договора на сделки по приобретению украинского бизнеса подтверждение тому, что ни государственные границы, ни отсутствие достаточного правового регулирования не в силах лишить бизнес возможности использовать те инструменты, которые необходимы или удобны ему в данный момент.
Удачи и процветания Вам и Вашему бизнесу!
