Купля-продажа бизнеса: гарантированные расчеты
20 Серпня, 2008
1
Независимо от того, какой бизнес продается или покупается, будь-то сеть супермаркетов, бизнес-центр или завод, перед сторонами рано или поздно встает один и тот же вопрос. Что все-таки раньше: уплата денег или передача актива?
Можно уплатить вперед деньги, надеясь на совершенство законодательства и беспристрастность суда, которые помогут вернуть назад уплаченное (переданное), в случае нарушения контрагентом условий договора.
Можно передать вперед актив (корпоративные права, имущественный комплекс, иное) уповая на совершенство норм договора и репутацию имущественных поручителей, которые просто не могут обмануть, потому-что.. потому что не могут..
Развитие доверительных отношений в бизнесе может быть различным, но последствия доверия, по крайней мере в Украине, часто схожи. Законодательство оказывается не таким уж и совершенным, суды не столь и беспристрастными, поручители не такими и имущими, а договор.. а что может даже очень хороший договор, в случае если закон и суд ничем помочь не могут, и/или взыскать не с кого?
На вопрос «Что раньше?», верный ответ подсказывает опыт: ни то, ни другое. Как это возможно? Именно об этом написана данная статья.
Покупка (продажа) бизнеса
Прежде всего, стоит акцентировать внимание на том, что сделки по продаже или приобретению бизнеса стоят особняком среди ряда иных сделок. Прежде всего, в связи с тем, что в процессе, прямо или косвенно, принимают участие непосредственно хозяева бизнеса – люди неординарные, люди занятые, люди совершенно по разному относящиеся к своему (или приобретаемому) бизнесу. Кроме того, значительное количество подобных сделок связано с длительным переговорным процессом, а также многоступенчатым исполнением обязательств и следующими за ним рисками.
К примеру, для приобретения актива (недвижимость, земля, разрешительные документы, лицензии и др.) путем покупки предприятия недостаточно подписать договор купли продажи корпоративных прав. Необходим предварительный созыв собрания собственников и одобрение ими сделки, а также последующая государственная регистрация изменений в соответствующем реестре. Выполнение всех этих действий продавцом до уплаты денег покупателем крайне рискованно, так как в случае, если последний не рассчитается, вернуть предприятие, а главное актив, может быть попросту невозможно.
Уплата же покупателем денег ранее, чем он убедится в легитимности соответствующей документации (правомерности выдачи лицензий, действительности договоров аренды и пр.) может повлечь приобретение не бизнеса, а комплекта уставных документов, не имеющего никакой ценности. Кроме того, при отсутствии должной проверки актива, которая невозможна без доступа к документам продавца, сохраняется значительный риск, связанный с возможными отягощениями актива долгами, судебными решениями и иными проблемами, существенно снижающими его ценность. Подобные примеры и требуют необходимости использования при заключении сделок купли-продажи бизнеса более надежных механизмов расчетов.
Необходимость таких механизмов обусловлена также и недостаточной эффективностью судебных средств защиты. И дело даже не в коррупции и неоднозначности законов. Современное процессуальное законодательство, при достаточной квалификации обеих сторон, позволяет осуществлять процесс правосудия настолько долго и безрезультатно, что суд не является эффективным инструментом восстановления справедливости. Кроме того, применение судебных обеспечительных мер может привести если не к полной парализации незащищенной сделки, то к значительному увеличению сроков ее осуществления.
Не стоит упускать из внимания, что этапы сделки могут происходить не только в разных временных интервалах, но в различных городах (странах). Особенно это актуально, в случае, если стороны приходят к необходимости разделения цены сделки. Далеко не всегда это связано с уклонением от уплаты налогов. В ряде случаев, использование в расчетах при продаже одного актива нескольких договоров и плательщиков/получателей средств (в том числе нерезидентов) вызвано значительным количеством получателей выгоды в сделке или целевым разделением цены актива.
Отдельное внимание в таких случаях стоит обратить на нюансы связанные с использованием в расчетах офшорных компаний. Практика показывает, что уплата денежных средств в пользу офшорной компании является практически необратимой. В случае нарушения условий договора офшором, даже в случае получения решения суда о взыскании средств с должника, вероятнее всего активы и деньги, контролируемые офшором, уже будут переданы третьим лицам, без возможности отслеживания их дальнейшей судьбы.
Это не значит, что использование офшорных компаний в сделках является нежелательным. Напротив, в значительном ряде случаев расчеты посредством офшоров удобнее, проще, безопаснее и экономически оправданны. Однако, все вышеуказанные факторы обуславливают необходимость привлечения механизмов гарантированных расчетов для того, чтобы сделка состоялась именно в том виде, в каком ее хотели увидеть стороны.
Гарантированные расчеты: актуальные механизмы
Гарантии исполнения сторонами условий договора – это то, чем стороны любой сделки интересуются при первой встрече друг с другом. Причем особенно часто слово «гарантии» всплывает именно в связи с расчетами. Практика давно объединила эти слова в термин «гарантированные расчеты», под которым понимается ряд механизмов, позволяющих решить один из главных вопросов при продаже (приобретении) активов – сделать невозможным нарушение условий сторонами договора. То есть сделать так, чтобы продавец не получил деньги ранее, чем передал актив, а покупатель, соответственно, получил актив лишь после того, как расстался с деньгами. Последовательность действий при этом не имеет особого значения, главное чтобы каждая сторона, в конечном итоге, получила то, о чем стороны договорились изначально.
Наиболее актуальными механизмами гарантированных расчетов являются (a) счет сделки (эскроу) с привлечением, как банков, так и адвокатов (юридических компаний), (b) документальный аккредитив, (c) банковская гарантия и пр. Как часть механизма, используются также и гражданско-правовые инструменты (к примеру, залог, поручительстьво и пр.).
- (a) Счет сделки (эскроу) является самым гибким механизмом гарантированных расчетов. В соответствии с договором счета сделки, эскроу-агент (банк, адвокат (юридическая компания) или иное лицо, которому доверяют обе стороны) размещает сумму сделки, переданную покупателем, на своем собственном счете и освобождают ее в пользу продавца, только убедившись, что продавец выполнил оговоренные заранее условия (провел общее собрание, произвел регистрацию, переоформил лицензию или договор аренды земли и т.д.). Данные обстоятельства могут быть проверены эскроу-агентом как путем изучения соответствующих документов, так и иным способом. Гарантиями же добросовестного исполнения своих обязательств эскроу-агентом является риск потери репутации, предусмотренные санкции, а также страхование профессиональной ответственности.
- (b) Согласно договору документарного аккредитива, банк освобождает в пользу продавца денежные средства после получения определенных сторонами документов. В случае покупки (продажи) бизнеса такими документами являются, среди прочих, выписка из реестра предприятий, подписанный договор купли-продажи, акт приемки-передачи и пр. Однако следует заметить, что в отличие от предыдущего механизма, в случае с документарным аккредитивом банку достаточно будет самого факта представления документов с определенными признаками, вне зависимости от их содержания.
- (c) В соответствии с договором банковской гарантии, банк гарантирует оплату определенной суммы за одну сторону в случае, если вторая сторона не произведет платеж (не передаст актив, или не осуществит иное действие) в указанные в договоре сроки.
Особо стоит отметить возможность использования при покупке (продаже) бизнеса опциона (продажи права на выкуп корпоративных прав предприятия в будущем). Применение такого механизма как опцион является наиболее подходящим в случаях, когда цель сделки – приобретение бизнеса, основанного не на материальных активах (фабрика, перевалочный комплекс и пр.), а связанного с предоставлением услуг или реализацией товаров. Примерами могут быть рекламный, финансовый бизнес, а также бизнес в сфере розничной и мелкооптовой торговли (сети супермаркетов) и пр. Приобретение 100% корпоративных прав таких предприятий, без глубокого вникания в отношения с клиентами, поставщиками и производственный процесс конкретного предприятия даст покупателю не более чем наименование, уставные документы и имущество, принадлежащее предприятию (чаще всего его стоимость незначительна в сравнении с уплаченной ценой).
Решением данной проблемы и является использование опциона, который реализуется в целом комплексе договорных отношений. Составными частями такого комплекса являются:
- (а) приобретение покупателем части корпоративных прав, позволяющей участвовать в процессе управления, назначения сотрудников, контроля над заключением договоров и движением денежных средств;
- (b) обеспечение права покупателя на выкуп оставшейся части корпоративных прав через определенный промежуток времени;
- (с) детальная регламентация взаимоотношений между участниками в промежутке между (а) и (b).
Такая схема позволяет покупателю в процессе совместного ведения бизнеса постепенно получить все необходимые знания и отношения, необходимые для успешного продолжения бизнеса в дальнейшем, а грамотная ценообразование сделки позволяет мотивировать продавца не только не снижать объемы бизнеса, но и наращивать их вплоть до момента реализации полного пакета корпоративных прав.
В качестве рекомендации при построении оптимального механизма расчетов, следует обратить внимание на ряд моментов:
- (1) До осуществления отчуждения актива продавец должен убедиться, что покупатель платежеспособен и что у него есть полномочия для осуществления оплаты актива. Для этого Покупатель должен перечислить сумму сделки на счет, неконтролируемый ни одной из сторон, где данная сумма должна быть безопасно сохранена до осуществления момента расчетов.
- (2) До момента расчетов, покупатель должен убедиться в том, что продавец является собственником актива, может им свободно распоряжаться, а характеристики актива соответствуют заявленным продавцом. Для этого продавец обязан предоставить покупателю все правомочия для полной проверки актива и полномочий продавца по владению, пользованию и распоряжению активом. Кроме того, стороны должны обеспечить невозможность отчуждения актива третьему лицу.
- (3) Освобождение суммы сделки в пользу продавца должны произойти одновременно (насколько это возможно) с передачей актива (документов, подтверждающих передачу актива) покупателю, а в случае, когда продавец не может контролировать момент перехода актива к покупателю, например в случае необходимости регистрации сделки или изменения в реестре предприятий, покупатель, после получения актива, не должен иметь возможности воспрепятствовать продавцу в получении денежных средств.
В завершении стоит заметить, что в процессе юридического сопровождения сделок по приобретению (продаже) бизнеса, многое зависит не только от избранных механизмов, но и от гибкости и оперативности профессиональных юридических советников. Покупатели и продавцы, как часто и происходит, могут (и имеют на это полное право) менять договоренности, что называется «на лету». Способность советников оперативно реагировать на изменившиеся условия, перестраивать схему сделки и не допускать ее срыва, не смотря на возможные разногласия между сторонами, а главное, обеспечивать уверенность в защищенности интересов сторон на протяжении всего переговорного процесса (как, впрочем, и саму защищенность), это те качества, которые позволяют не только качественно оказывать услуги, но и делать это так, чтобы участники получали удовольствие от процесса потребления услуг юристов. Вот чего действительно не хватает на профессиональном юридическом рынке.
