Продажа корпоративных прав
12 Березня, 2007
1
В последнее время все больше совершается сделок по покупке действующего в Украине бизнеса. Продажа бизнеса предполагает, прежде всего, передачу комплекса основных фондов, обеспечивающих функционирование этого бизнеса (суда, причальные комплексы, земля, строения, техника, оборудование и т.д.). И самый простой, на первый взгляд, путь — это продажа основных фондов. Однако в большинстве случаев использование производственных основных фондов в бизнесе связано с рядом административных аспектов, таких как сертификация, лицензирование, получение разрешений. Если речь идет о продаже действующего бизнеса, то все административные формальности уже соблюдены, в противном случае бизнес бы не работал. Однако при покупке производственных основных фондов новому собственнику помимо переоформления права собственности на основные фонды необходимо заново проходить весь процесс оформления разрешений, получения лицензий, сертификатов и т.д. Как следствие — дополнительные (порой значительные) расходы и упущенное время.
В этом случае оптимальной может быть продажа предприятия в целом как субъекта предпринимательской деятельности. Такое предприятие, сосредотачивающее основные фонды, назовем Целевым предприятием. Осуществляется такая продажа путем продажи корпоративных прав на Целевое предприятие (акций, эмитированных Целевым предприятием), в результате чего происходит передача к покупателю контроля над Целевым предприятием.
Юристы Interlegal оказывают помощь в вопросах покупки акцийПодробнее
Привлекательна эта схема еще и тем, что продажа корпоративных прав и акций (в отличие от продажи основных фондов) не облагается 20% НДС (п.3.2.1.Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997), что позволяет очень существенно снизить затраты по осуществлению операции.
Следует учитывать, что налогообложение прибыли по данной операции осуществляется в особом порядке в соответствии с п.7.6. Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 22.05.1997, и учет финансовых результатов от операций с ценными бумагами и корпоративными правами ведется отдельно от учета результатов по другим операциям.
Интересно, что определяющим фактором при выборе механизма продажи основных фондов может стать даже оптимизация при уплате ввозной пошлины. У нас в практике был интересный случай: при подготовке сделки по продаже судна выяснилось, что судно было внесено в уставный фонд украинского предприятия в качестве иностранной инвестиции. При ввозе имущества в Украину в качестве иностранной инвестиции не уплачивается ввозная пошлина ( ст.18 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования от 19.03.1996). Однако в случае отчуждения инвестиции в течение трех лет с момента ее внесения, пошлина должна быть уплачена в бюджет. В данном случае с момента ввоза судна трех лет не прошло, и продавец должен был при продаже судна помимо НДС и налога на прибыль уплатить еще и ввозную пошлину. Проанализировав ситуацию, мы предложили стонам осуществить куплю-продажу собственника судна — предприятия с иностранной инвестицией.
В практике нам приходится сталкиваться со случаями, когда стороны сделки по различным причинам заинтересованы в том, чтобы передача контроля над объектом продажи производилась путем передачи контроля над всеми его учредителями (акционерами). В этом случае передаются и переоформляются акции (корпоративные права), эмитированные учредителем, что в документации целевого предприятия — объекта продажи не отражается вообще. К примеру, мы не раз сопровождали сделки, в которых передача контроля над целевым предприятием осуществлялась путем передачи акций второго звена учредителей целевого предприятия.
Юридические тонкости при продаже акций
При купле-продаже бизнеса, как правило продаются все 100% акций (долей) предприятия. Однако бывают случаи, когда продается контрольный пакет. В данной ситуации контрольным можно считать такой пакет акций (долей) который дает его владельцу возможность полного контроля над Целевым предприятием. Например, для общества с ограниченной ответственностью контрольным пакетом будет доля в размере более 60% уставного фонда, которой достаточно для кворума при созыве общего собрания и более чем достаточно для простого большинства при голосовании на таком собрании. В акционерных обществах для полного контроля необходимо 75% акций, что обеспечивает квалифицированное большинство на общем собрании при голосовании по наиболее важным вопросам.
При подготовке сделки необходимо учитывать антимонопольные ограничения. Так по Закону Украины «О защите экономической конкуренции» от 11.01.2001г. при приобретении контрольного пакета акций в зависимости от особенностей конкретной сделки (размера активов и объема реализации каждой из сторон в соответствие с критериями, установленными ст.24 указанного закона) может потребоваться разрешение антимонопольного комитета. В нашей практике удавалось ограничиться получением предварительного заключения в виде письма- рекомендационного разъяснения о том, что разрешение по данной сделке не требуется. Порядок предоставления таких предварительных заключений предусмотрен ст. 29 Закона Украины «О защите экономической конкуренции». Следует заметить, что за нарушение антимонопольного законодательства предусмотрена ответственность, при этом размер штрафа согласно ст.52 этого же закона может достигать 10% годового дохода всей группы субъектов хозяйствования. Поэтому чрезвычайно важно заблаговременно разработать корпоративную схему сделки таким образом, чтобы избежать антимонопольных нарушений. Надо заметить, что на практике часто этот аспект не учитывают.
Сам процесс переоформления корпоративных прав (акций) при их передаче от одного собственника другому составляет отдельный пласт юридической работы со своей спецификой. Например, в сделке по продаже акций необходимо учитывать особый порядок, установленный для учета, хранения и обращения акций. Так, акции в зависимости от их вида (документарные и бездокументарные) учитываются или попросту виртуально хранятся на счетах соответственно реестродержателей или хранителей, имеющих соответствующие лицензии. Продажа акций осуществляется через торговца — лицензированного субъекта профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Ситуация может быть усложнена тем, что акции находятся в залоге (например, акционеры поручились своими акциями по обязательствам Целевого предприятия). У нас в практике был именно такой случай, когда мы сопровождали сделку по продаже частного портового терминала. Продажа проходила путем продажи акций предприятия. У предприятия была непогашенная задолженность по кредиту около 30 миллионов долларов. А при заключении кредитного договора акционеры предприятия поручились за предприятие своими акциями и заложили их банку. Если акции передаются в залог, проводится их блокирование на счетах регистратора или хранителя. Покупатель был согласен приобрести акции с таким обременением и предприятие с такой задолженностью по кредиту. В этой сделке было заранее получено принципиальное согласие банка-залогодержателя на совершение сделки, при условии сохранения залога для нового собственника.
Неожиданно сложность вызвало то, что при перечислении акций со счетов продавцов на счета покупателей или даже при обездвиживании акций и их перечислении со счетов реестродержателя на счета хранителя необходимо снятие блокировки. А банк отказался снимать блокировку, так как считал для себя рискованым снять обременение с залога. И для того, чтобы получить распоряжение банка — залогодержателя на снятие блокировки, нам пришлось разработать целую схему для защиты интересов залогодержателя на случай возможной недобросовестности сторон сделки, что позволило завершить сделку.
Необходимо учитывать, соблюдено ли правило преимущественного права (в ООО и ЗАО участники и акционеры имеют преимущественное право на покупку долей/акций) для того, чтобы в дальнейшем не было оснований для судебной тяжбы о признании недействительной сделки. Даже если все акционеры Целевого предприятия продают все 100% своих акций, необходимо оформить отказ участников/акционеров от преимущественного права покупки долей/акций, указав все существенные условия сделки. А в отдельных случаях для принятия решения об отказе юридическому лицу-акционеру может потребоваться проведение общего собрания. В интересах покупателя проследить и правильно оформить все документы, связанные с отказом остальных участников/акционеров от покупки продающейся доли / пакета акций.
Также стоит акцентировать внимание на оформлении согласия супруга на сделку, в случае, если продавцом доли/акций выступает физическое лицо. Поскольку если договор выходит за пределы мелкого бытового, супруг имеет право обратиться в суд о признании сделки недействительной как заключенной без его согласия (ст.65 Семейного кодекса Украины от 10.01.2002г. Если сделка заверяется нотариально, то контроль за оформлением такого согласия осуществляет нотариус, а в случае отсутствия нотариального заверения (например, при продаже акций через торговца), задача контроля за наличием письменного согласия супруга на совершение сделки лежит на покупателе или его представителях.
При сопровождении сделок купли-продажи бизнеса можно выделить несколько направлений
Обязательно проводится детальная проверка полномочий представителей сторон на заключение сделки. Сейчас в Украине уже налажена деятельность единого реестра предприятий, благодаря чему можно получить выписку из реестра о том, что на данный момент такое предприятие действительно существует и Иванов является директором. Нотариально сделки с участием юридического лица заверяются только при наличии такой выписки. Часто в хозяйственных обществах принятие решений о продаже или приобретении корпоративных прав (акций) отнесено к компетенции общего собрания либо наблюдательного совета. Соответственно, необходимо проведение проверки как самого факта принятия решения соответствующим органом, так и соблюдения при этом всех требований, предусмотренных законодательством и учредительными документами.
Мы говорили о преимуществах в случае, когда покупка бизнеса проводится через покупку корпоративных прав. Здесь, как и во всем, есть обратная сторона медали. Важно, что, приобретая предприятие, покупатель приобретает все скрытые и потенциальные риски, связанные с деятельностью этого предприятия не только в настоящем, но и в прошлом. Поэтому отдельным и чрезвычайно важным направлением при заключении сделки (а точнее при принятии окончательного решения о заключении сделки) является due diligence — проведение правовой и финансовой проверки состояния предприятия, корпоративные права или акции которого продаются. В результате такой проверки определяется состояние дел предприятия.
Поскольку целью является приобретение имущественного комплекса, целесообразно определить перечень, стоимость и структуру имущества предприятия. Важно, оформлены ли правоустанавливающие документы на недвижимость, получены ли все необходимые разрешительные документы на эксплуатацию основных фондов и т.д. Так, например, предприятие может иметь в собственности причал, но эксплуатировать его можно только после того, как Регистр судоходства Украины определит, что причал пригоден к эксплуатации, выдаст соответствующее свидетельство и включит его в реестр гидротехнических сооружений.
Чрезвычайно важно проведение анализа дебиторской и кредиторской задолженности предприятия. Для этого изучаются договорная и исполнительная документация. Цель — выявить, нет ли оснований для увеличения кредиторской и уменьшения дебиторской задолженности в будущем, на которые смогут ссылаться кредиторы и дебиторы. Возможно, прошли сроки исковой давности для взыскания долгов с дебитора либо, наоборот, кредитор, помимо начисленной задолженности может взыскать убытки, пени и штрафы.
По сути, товаром в сделке является предприятие как целостный имущественный комплекс. Цена товара определяется его качествами. В данном случае цена предприятия определена исходя из соотношения его активов и обязательств. (Если у предприятия есть долги либо есть проблемы, которые могут привести к долгам, то и цена соразмерно уменьшается). Такое соотношение характеризуется состоянием дел предприятия и является существенным определяющим условием сделки. Стороны фиксируют все показатели состояния дел предприятия (перечень активов, перечень кредиторских задолженностей и обременений и т.д.) в приложении к договору купли-продажи и определяют цену сделки именно на этих условиях.
В практике часто встречаются случаи, когда после совершения сделки выявляются обстоятельства (выданный предприятием ранее вексель, заключенный договор, допущенное нарушение, за которое начисляются и применяются штрафные санкции), которые имели место до совершения сделки, но не были отражены (ошибочно или преднамеренно) в характеристике состояния дел предприятия. Соответственно, эти обязательства предприятия не были учтены при определении цены предприятия.
За чей счет должны быть оплачены обязательства предприятия, принятые им до совершения сделки, или штрафные санкции за нарушения, допущенные предприятием или на предприятии до совершения сделки?
Справедливо и обоснованно, если такие издержки оплачивает продавец, поскольку он не предупредил покупателя об обстоятельствах (основаниях, причинах), повлекших эти издержки. Такой подход соответствует закону, поскольку по общему правилу продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что они возникли до передачи товара покупателю или по причинам, существовавшим до этого момента (ч.1 ст.679 ГК Украины). Обязательства, которые приводят к уменьшению активов предприятия, в данной сделке и являются «недостатком товара».
Поэтому в договоре купли-продажи мы рекомендуем предусматривать условие, обязывающее продавца оплатить такие «недостатки товара», издержки, возникшие по причинам, существовавшим до совершения сделки, и которые не были отражены в характеристике состояния дел предприятия на момент сделки. И в данном случае неважно, были ли такие «недостатки товара» преднамеренно скрыты или просто не были учтены продавцом по небрежности или халатности.
Включение такого условия настолько логично, что кажется само собой разумеющимся. Однако на практике все не так. Типовые договора торговцев ЦБ (при продаже акций) и типовые заготовки нотариусов (при продаже корпоративных прав) таких условий не содержат. В них есть положения о том, что акции или доля не находятся под арестом, в залоге или споре, не обременены каким-либо иным образом. Однако такое положение не дает права покупателю требовать от продавца компенсации «скрытых недостатков» (клеймов — по аналогии с продажей судна), потому, что формально товаром выступает акция, а непосредственно по акции нет никаких нарушенных обязательств со стороны продавца. Поэтому, на наш взгляд, не стоит использовать типовые заготовки договоров («болванки», «рыбы» и т.д.) при проведении такого рода сделок.
Итак, допустим, что стороны обстоятельно подошли к подготовке сделки, разработали договор и включили в него условие о компенсации «скрытых недостатков».
Ключевой вопрос — как обеспечить выполнение этого важного условия, особенно если продавцами выступают оффшорные компании, не имеющие имущества, стабильного бизнеса и определенного статуса? Общеизвестно, что такого рода компании могут исчезнуть быстрее, чем появиться.
В такой ситуации справедливо, если издержки по таким скрытым недостаткам товара будут нести фактические (а не формальные) продавцы, являющиеся бенефициарными владельцами оффшорных компаний. Это совершенно обоснованно, так как именно они являются реальными выгодоприобретателями по сделке.
Обязательство бенефициарных владельцев оформляется договором поручительства, по которому каждый из них поручается перед покупателем за оффшорную компанию (формального продавца) в части выполнения обязательств оплаты издержек предприятия, вытекающих из обстоятельств и причин, имевших место до сделки. В этом случае поручитель будет солидарным должником. Поручителем может выступить не только физическое лицо — бенефициарный владелец, но и юридическое лицо (например, контролируемое тем же владельцем). Важно, чтобы поручитель был финансово стабильным, в противном случае в поручительстве нет смысла. Поручителей может быть несколько по одному и тому же обязательству, и все они будут отвечать солидарно.
Договор поручительства
Договор поручительства применяется давно и проверен практикой. Для заключения договора поручительства достаточна простая письменная форма, хотя по желанию сторон он может быть заверен нотариально. При составлении договора важно обозначить, что поручителю вознаграждение не выплачивается, для того, чтобы данное поручительство было лишено признака «прибыльности» и не попадало в спектр финансовых услуг по Закону Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг» от 12.07.2001г. В интересах покупателя как можно тщательнее составить договор поручительства, как можно детальнее в нем отрегулировать положения о порядке предъявления требований к поручителю и порядке исполнения поручителем его обязательств.
Покупка бизнеса — это сделка, где речь идет о значительных вложениях и значительных рисках. Снижение рисков в такой сделке достигается только в результате комплексного подхода и совершения последовательных и взаимосвязанных действий, начиная с подготовительных преддоговорных и заканчивая завершающими, опосредующими расчеты между сторонами и передачу дел.
В целом обстоятельный подход при планировании, сопровождении и оформлении сделки по покупке бизнеса обеспечивает не только успешность совершения самой сделки, но и во многом обеспечивает стабильность приобретенного бизнеса.
